BOT项目开展融资租赁交易结构图
要点一、审查“特许经营协议”中对设施权属的约定
《融资租赁公司监督管理暂行办法》（银保监发〔〕22号）第7条规定“融资租赁公司开展融资租赁业务应当以权属清晰……的租赁为载体。融资租赁公司不得接受……所有权存在瑕疵的财产作为租赁物”，且在第14条规定“融资租赁公司应当合法取得租赁物的所有权。”由于BOT项目通过融资租赁融资一般采用售后回租的方式，因此，根据前述规定，作为承租人的项目公司在融资租赁交易中需对租赁物享有完全的所有权，有权将租赁物出售给作为出租人的融资租赁公司。
1、在BOT模式中，作为租赁物的设施的权属是如何确定的呢？
在BOT模式中，政府通过与投资人或项目公司签订“特许经营协议”，由项目公司建设项目，并允许项目公司在一定期限内运营该项目，以收回成本并取得相应的利润，在一定期限届满后，项目公司需将该项目及其所有资产全部无偿移交给政府或政府指定的有关机构。
从相关法规来看，如《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第号）第9条规定“特许经营协议应当包括设施的权属和处置的内容”；《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行令第25号）第18条规定“特许经营协议应当包括设施权属的内容”。上述法规均规定在特许经营协议中应对设施的权属作出约定。
因此，融资租赁公司在审查相关设施的权属时，必须审查“特许经营协议”中对设施权属的约定，以明确作为承租人的项目公司是否对租赁物拥有完全的所有权。
2、设施的权属约定属于政府或政府指定的有关机构时，是否可以开展融资租赁交易？
在有些BOT项目中，设施的权属属于政府或政府指定的有关机构，此时，并非没有开展融资租赁交易的可能性，而是需要就设施的权属作出相应的补充说明，明确其权属属于作为承租人的项目公司，以此来确保融资租赁公司能合法拥有租赁物的所有权。
在河南国控租赁股份有限公司与河南省新泰隆创丰水务有限公司等融资租赁合同纠纷[1]一案中，开封市禹王台区人民政府、禹王台区财政局出具《情况说明》一份，载明“开封市禹王台区人民政府、广东顺德创丰环保科技有限公司、河南省新泰隆创丰水务有限公司、开封市禹王台区财政局四方于年5月20日签署了《开封市精细化工产业集聚区污水处理特许经营BOT协议》，根据BOT协议约定及其履行情况，至年7月20日，BOT协议项下的所有设备（原设备发票所属包括但不限于开封市禹王台区人民政府、开封市精细化工产业区投资有限公司）所有权已移交河南省新泰隆创丰水务有限公司。开封市禹王台区人民政府与广东顺德创丰环保科技有限公司、河南省新泰隆创丰水务有限公司之间约定的一期工程款项支付不影响河南省新泰隆创丰水务有限公司对BOT协议项下的所有设备所有权的行使。”也即开封市禹王台区人民政府将原拥有所有权的BOT协议项下的所有设备，通过《情况说明》的方式，将权属移交给了作为承租人的河南省新泰隆创丰水务有限公司。
3、特许经营协议未约定设施权属时，是否影响融资租赁交易？
实践中，虽然相关法规明确规定了特许经营协议应当包括设施权属的内容，但有些BOT项目并未约定设施的权属，此时，是否会影响融资租赁交易呢？
在浙江汇金融资租赁有限公司与安徽无为现代污水处理有限公司、周桂珍、第三人无为县人民政府融资租赁合同纠纷一案[2]中，一审法院（杭州市西湖区人民法院）认为，“无为现代公司与无为县政府之间的《无为县污水处理厂建设、运营、移交（BOT）合同书》并未对项目设施的权属作出明确约定。该合同约定，无为县政府授予无为现代公司独家投资、建设、运营和维护污水处理项目的特许经营权，在特许经营期限届满后，无为现代公司应将污水处理厂无偿移交给无为县政府。从字面含义理解，特许经营权并不等同于所有权，在BOT项目中，经营权和所有权分离，项目公司仅享有经营权，并不拥有完全的所有权。因此，在特许经营期内，无为现代公司对项目设备仅享有占有、使用、收益的权利，而没有处分权。现无为现代公司违反BOT协议之约定，将BOT协议项下的设备设施转让给汇金租赁公司，并未取得无为县政府的同意，事后无为县政府未予以追认。汇金租赁公司在签订合同当时清楚案涉BOT项目的存在，且知晓租赁物为BOT项目设备设施，其以动产以占有为公示方式为由，主张其已尽到谨慎审查义务，一审法院不予采信。故此，《回租物品转让协议》负担行为虽有效，但其中物权行为归于无效，依法不发生物权转移的效果。”二审法院（杭州市中级人民法院）对此问题并未阐述，而是认为“汇金租赁公司和无为现代公司签订的《回租物品转让协议》和《融资租赁合同》，为双方真实意思表示，依据相应合同条款内容，双方成立的是融资租赁合同关系，符合有关法律规定，无为现代公司称本案实际为借贷法律关系的主张不能成立。”
根据上述案件可知，一、二审法院对BOT项目中设施的处置的裁判并不一致，一审法院认为项目公司无设施的处置权，而二审法院则认为项目公司可以处置相关设施。
因此，在实践中，融资租赁公司针对“特许经营协议”未约定设施权属时，为避免无法合法取得作为租赁物的设施的所有权，需要项目公司与政府或其相关部门就设施的权属作出补充约定，或者由政府或其相关部门单方出具相应的函件，以使项目公司能合法将租赁物的所有权转移给融资租赁公司。
要点二、审查相关法规对设施权属的规定以及对设施处置的限制
1、相关法规明确规定设施的权属属于政府的，则无开展融资租赁交易的可行性
从BOT项目的不同领域来看，一些法规或文件认可BOT项目的资产可由社会资本所有，且并未强制要求权属的所有方。但一些地方出于各种因素（如土地供应等），亦可能对相关设施的权属作出强制性规定。如《深圳市污水处理厂BOT项目管理办法》（深府〔〕号）第25条规定“污水处理厂建设用地由市政府行政划拨给市水务局，在特许经营期内，市水务局交由经营者无偿使用，土地用途不得任意更改。由经营者投资建设的项目土地附着物、建（构）筑物、污水处理设施及设备等产权（所有权）属于市政府，在特许经营期内由市政府无偿给经营者使用，期满后再由经营者无偿移交给市政府或市政府指定的机构。”由此可见，深圳污水处理厂BOT项目的资产权属属于深圳市政府，经营者仅享有经营权，以深圳污水处理厂的设施开展售后回租交易不具有可行性。
2、相关法规对设施的处置作出限制性规定的，则需根据限制性条款获取相关批准或书面同意
在BOT项目的资产处置方面，一些相关文件对项目公司的资产处置权限作出了限制性规定。
如《四川省高速公路BOT项目管理办法》（川办发〔〕94号）第20条规定“项目公司未经省政府批准，不得转让、出租、质押或以其他方式擅自特许经营权、与特许经营权活动相关的资产、设施”。因此，在转让相关资产、设施时，需取得四川省政府的批准。
又如《广安市政府投资项目BT、BOT建设方式监督管理办法》（广安府办发[]34号）第42条规定“除另有规定外，BOT项目自建设到经营期限届满，投资人原则上不得用BOT项目及其有关权利进行抵押、质押等，因本项目发展建设需要确需抵押、质押的，应当书面征得项目业主单位同意。”根据该条规定，投资人原则上不得抵押、质押BOT项目及其有关权利，举轻以明重，转让项目相关资产、设施，更应书面征得项目业主单位的同意。
再如《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第号）第18条规定“获得特许经营权的企业在特许经营期间，擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管。”因此，在进行融资租赁交易时，项目公司首先即应取得主管部门的许可或批准，以使设施的处置符合该条的规定，以免其特许经营被终止或被实施临时接管，进而最终影响融资租赁公司的权益。
要点三、审查特许经营的有效期限
在BOT项目中，项目公司根据与政府签订的“特许经营协议”，会取得该项目的一定期限的特许经营，且在该期限届满后，需将该项目及其相关设施全部无偿移交给政府或政府指定的相关机构；而融资租赁交易中租赁期限一般为3年、5年甚至更长的时间。因此，为避免租赁期限与特许经营期限错配，融资租赁公司需审查BOT项目的特许经营期限，明确剩余的有效期限为几年，以此确定租赁期限，使得租赁期限的结束日期早于或者等于特许经营的结束期限。
[1]河南省郑州市中级人民法院民事判决书（）豫01民再号。
[2]浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（）浙01民终号。
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本文作者：钱凯
责任编辑：陈艳
运营主编：陈艳
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