作者：金茂律师事务所万波律师段洁琦律师
继年4月2日监管移交银保监会以来，银保监会终于以部门规章的形式确定了对融资租赁行业的监管要求。这部号称史上“最严”、“最强”的监管办法，对于融资租赁行业来说有着重要影响。虽然行业多番奔走呼吁，但对比此前的征求意见稿，22号文正式稿并未作出太大的调整与缓和，本文结合22号文的相关规定，区分监管端和企业端就22号文涉及的共计18个热点问题，进行解读和分析。我们认为，监管端面临的九大热点问题包括：问题一：是否及如何回应回租业务合规性的关切？问题二：是否及如何回应融资租赁公司可否兼营商业保理的关切？问题三：是否及如何回应注册地与实际经营地一致性的关切？问题四：是否及如何调整本辖区融资租赁公司变更的审核流程？问题五：是否及如何调整本辖区融资租赁公司的合格租赁物范围？问题六：是否及如何调整本辖区融资租赁公司的特定行业集中度指标？问题七：是否及如何调整本辖区融资租赁公司的关联度指标？问题八：是否及如何延长本辖区融资租赁公司的过渡期？问题九：是否及如何制定或者调整本辖区的实施细则？问题一：是否及如何回应回租业务合规性的关切？
售后回租是融资租赁行业广泛采用的业务模式，最高人民法院在《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[]3号）中首次从司法层面上确认了售后回租的合法性。财政部和国税总局全面推开营改增的财税[]36号文中把售后回租归为贷款服务按照6%缴纳增值税，也间接从财税层面上认可了售后回租业务的合法性。但是在近期颁布的《民法典》第七百三十五条中，删除了《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》和之前《民法典》征求意见稿及三审稿中“承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，承租人和出卖人系同一人不影响融资租赁合同的成立”的表述。而此次银保监会22号文延续了《民法典》的规定范式，仅规定：“本办法所称融资租赁业务，是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的交易活动。”笔者理解，银保监会22号未对售后回租作出明文认可，并非是处于禁止或者限制售后回租之考虑，而更多的是沿袭《民法典》表述范式而已，监管端有必要澄清此点因立法技术问题而导致的不必要疑虑，肯定售后回租业务的合法合规性。问题二：是否及如何回应融资租赁公司可否兼营商业保理的关切？
年初《融资租赁公司监督管理暂行办法》（征求意见稿）之际，业界已细心的发现融资租赁公司的业务范围中并未明确可兼营与主营业务相关的商业保理业务，直至此次正式稿中仍未见兼营商业保理的身影。而银保监会《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（号文）其目的开宗明义为“为规范商业保理企业经营行为”，并无融资租赁企业兼营保理业务参照号文适用的相关规定，笔者理解，银保监会不鼓励融资租赁公司兼营与主营业务相关的商业保理业务的态度愈发明朗。值此大势下，新设的融资租赁公司是否还可以申请兼营与主营业务相关的商业保理业务，存续的且已经取得兼营保理业务范围的融资租赁企业，是否还可以继续兼营商业保理业务，何谓“与主营业务相关”，亟待监管部门予以回应。问题三：是否及如何回应注册地与实际经营地一致性的关切？
此次22号文四十三条将融资租赁公司分为正常经营、非正常经营和违法违规经营等三类。对于正常经营类，22号文在第四十四条规定：“正常经营类是指依法合规经营的融资租赁公司。地方金融监管部门要对正常经营类融资租赁公司按其注册地审核营业执照、公司章程、股东名单、高级管理人员名单和简历、经审计的近两年资产负债表、利润表、现金流量表及规定的其他资料。对于接受并配合监管、在注册地有经营场所且如实完整填报信息的企业，省级地方金融监管部门要在报银保监会同意后及时纳入监管名单。”根据22号文的上述规定，“在注册地有经营场所”是纳入监管名单、纳入正常经营类别的条件之一。而全国各地特别是各自贸区内虚拟注册地址盛行一时，存在大量实际经营地址或注册地址不一致的情形，以上海“沪金规〔〕1号”文为例，亦务实的提出“本市新设立的三类机构应当在注册地设立实际经营场所（在中国（上海）自由贸易试验区内注册的企业，至少应当在注册地所在区设立实际经营场所，下同）；本市已经设立的三类机构至少应在本市设立实际经营场所，并应逐步实现在注册地设立实际经营场所。”此次22号文出台后，原实际经营场所的监管口径是否调整，亦有待监管部门作出明确。问题四：是否及如何调整本辖区融资租赁公司变更的政府流程？
22号文第四十七条规定：“省级地方金融监管部门要与市场监管部门建立会商机制，严格控制融资租赁公司及其分支机构的登记注册。融资租赁公司变更公司名称、组织形式、公司住所或营业场所、注册资本、调整股权结构等，应当事先与省级地方金融监管部门充分沟通，达成一致意见。”上述规定，扩大了部分地方政府规定的需要事先与地方金融监管部门沟通的公司变更范围，譬如将变更营业场所、任何比例的股权结构调整均纳入需沟通范围，地方金融监管部门是否及如何调整本辖区融资租赁公司变更（包括新设的难易程度）的政府流程尚需拭目以待。问题五：是否及如何调整本辖区融资租赁公司的合格租赁物范围？
融资租赁法律关系具有“融资”与“融物”的双重属性，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条即规定：“人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定”，可见标的物性质是融资租赁法律纠纷中基础且重要的一个问题。年发布的《外商投资租赁业管理办法》第六条规定：“本办法所称租赁财产包括：（一）生产设备、通信设备、医疗设备、科研设备、检验检测设备、工程机械设备、办公设备等各类动产；（二）飞机、汽车、船舶等各类交通工具；（三）本条（一）、（二）项所述动产和交通工具附带的软件、技术等无形资产，但附带的无形资产价值不得超过租赁财产价值的二分之一。”尽管该办法已经失效，但由此也可以看出，传统意义上的融资租赁标物多为交通工具、机械设备、生产设施等，均有着显著的有形、易流通等特点。但随着融资租赁市场的发展，越来越多的融资租赁企业开始着眼于一些新型的租赁物以开展新的业务，譬如奶牛、果树等生物资产、知识产权、在建工程、易耗品、建筑物构筑物及其附属设施等，引发了监管和司法层面广泛的争议。类似的司法判例屡见不鲜，试举部分案例如下：22号文第七条规定“适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产，另有规定的除外”的规定，与金租监管保持一致，即将融资租赁物限定为固定资产。而固定资产是一个会计上的概念，根据《企业会计准则第4号——固定资产》，是指为生产商品、提供劳务、出租或经营管理而持有的使用寿命超过一个会计年度的有形资产。这可能对目前一些基于创新租赁物的租赁模式造成一定的冲击。但22号文第五十一条又规定：“省级人民政府应当依据本办法制定本辖区融资租赁公司监督管理实施细则，视监管实际情况，对租赁物范围、特定行业的集中度和关联度要求进行适当调整，并报银保监会备案。”22号文将该广泛争议问题放权地方，地方监管部门是否及如何根据地方经济发展需求，调整本辖区融资租赁公司的合格租赁物范围，有待观察。问题六：是否及如何调整本辖区融资租赁公司的特定行业集中度指标？
纵观22号文，其并未对上述所谓“特定行业的集中度”作出规定，其仅对单一承租人的业务比例作出了定量规定，即：“（一）单一客户融资集中度。融资租赁公司对单一承租人的全部融资租赁业务余额不得超过净资产的30%。（二）单一集团客户融资集中度。融资租赁公司对单一集团的全部融资租赁业务余额不得超过净资产的50%。”对比银保监会关于金租的规定不难发现，该指标照搬全抄了金租的监管指标。根据银保监会部门负责人的答记者问，融资租赁公司与金融租赁公司所开展的融资租赁业务属于同质同类业务，应适用相对统一的业务规则和监管约束，为引导融资租赁公司专注主业，强化风险以视，逐步提升风险防范能力，因而增加了关联度指标等审慎监管指标内容。故笔者以为，22号文的“特定行业的集中度”实质上就是指“单一客户融资集中度”和“单一集团客户融资集中度”两项指标。之前全国各地陆续出台了融资租赁公司设立单机单船等SPV的鼓励政策，譬如《上海市人民政府办公厅关于加快本市融资租赁业发展的实施意见》提出“支持符合条件的融资租赁公司设立专业子公司和特殊项目公司，开展飞机、船舶和重大装备等租赁业务，提高专业化水平。允许融资租赁公司以绝对控股方式设立单机单船等特殊项目公司。允许隶属于同一母公司的单机单船等特殊项目公司实行住所集中登记，且与母公司住所相同。允许融资租赁公司设立飞机、船舶等专业子公司并可持续经营多个飞机、船舶等项目”，有如《天津市人民政府办公厅关于加快我市融资租赁业发展的实施意见》提出东疆保税港区租赁业创新先行先试，准予飞机租赁企业以绝对控股方式设立单机项目公司等。该等SPV的承租人往往只有一人，而22号文并未对SPV出台针对性的例外规定。笔者预计，地方监管部门将会充分运用22号文第五十一条授权省级人民政府可视监管实际情况对特定行业的集中度进行适当调整的规定，出台更符合地方实际的融资集中度指标，具体的调整方式有待进一步观察。问题七：是否及如何调整本辖区融资租赁公司的关联度指标？
与特定行业集中度指标类似，22号文第二十九条也明确限制了融资租赁公司的关联交易，设定了关联度指标，即单一客户关联度不得超过净资产的30%；对全部客户关联度不得超过净资产的50%；单一股东关联度不得超过该股东在融资租赁公司的出资额，且同时满足本办法对单一客户关联度的规定。笔者认为，与单一客户融资集中度、单一集团客户融资集中度主要旨在防止融资租赁公司自身集中度风险的善意不同，关联度指标的立法目的更多是为了引导融资租赁公司摆脱“自融”以真正服务和拓宽中小微企业融资渠道，也是为了防止重蹈新世纪金融租赁、深圳金融租赁沦为集团公司“提款机”的覆辙，其背后仍然不脱近些年“三三四十”等一系列治理金融乱象的思路，本质上亦体现市场对资金配置的“无形之手”与监管部门对资金流向不认可而以“有形之手”予以干预之间的矛盾。相比较而言，关联度指标对融资租赁公司的影响更大，不利于供应链金融的非关联的第三方供应商提前获得资金，与国家和银保监会推动供应链金融服务实体经济的目标相悖，结合上述融资集中度提及的特殊情况，地方监管部门适当调整该指标当属于更大概率事件。问题八：是否及如何延长本辖区融资租赁公司的过渡期？
22号文第五十二条规定了融资租赁企业的达标过渡期为三年。根据银保监会相关负责人答记者问，将原来征求意见稿的“两年”延长至“三年”，是考虑到部分特定行业的融资租赁业务期限较长。同时，该条也允许地方金融监管部门根据实际情况适当延长过渡期。这也为地方金融监管部门提出了是否以及如何调整本辖区内融资租赁公司达标过渡期的问题。问题九：是否及如何制定或者调整本辖区的实施细则？
22号文对地方监督管理部门建立健全分类监管制度、专职监管员制度、非现场检查制度、现场检查制度、重大风险事件应急预案、违法经营行为信息库、重大事项报告制度等方面作出了原则规定。上述22号文要求地方建立的相关制度，部分地区尚未完全建立，预计需要出台相应的实施细则予以落地；部分地区已经出台，如上海已经于年4月22日印发了《上海市融资租赁公司、商业保理公司监管评级与分类监管指引》，基本建立了分类监管制度，但该等制度仍存在与22号文不完全一致的情形，如评级要素和指标分值的设定方面，仍有进一步修订的需求。免责声明：以上评论及解读仅作为一般法律信息参考，不代表金茂律师事务所或本所律师对具体法律问题的法律意见或建议。如果您需要针对特定问题的法律咨询和交流，欢迎与本所联系
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