一、问题：对转租赁的不同认识
“转租赁”一词对于融资租赁行业从业人员而言并不陌生，但是对于什么是转租赁，则说法各不相同，莫衷一是。
对于什么是“转租赁”大概有以下几种认识：
（1）A公司作为出租人与B公司作为承租人签订融资租赁合同，A公司将融资租赁合同项下租金、租赁物所有权等所有权利转让给了C公司。有人将前述融资租赁合同转让的行为称为转租赁。
（2）D公司作为出租人与E公司作为承租人签订融资租赁合同，E公司将融资租赁合同项下租赁物转租给了F公司。有人将作为原融资租赁法律关系中的承租人E公司（即第一承租人）作为新的出租人开展的转租行为称为转租赁。
（3）G公司作为出租人与H公司作为承租人签订了融资租赁合同，G公司将融资租赁合同项下租赁物出卖给J公司，并作为转租赁中的承租人通过售后回租重新将该租赁物从J公司租赁使用。有人将作为原融资租赁法律关系中的出租人G公司作为新的承租人开展的售后回租行为称为转租赁。（有人称此交易结构为“双租赁”，也有人称此交易结构为“多重买卖型转租赁”）
究竟前述哪一种才是转租赁呢？
在史树林、乐沸涛所著《融资租赁制度概论》一书中，对于“转租赁”做了如下表述：转租赁（Sub-lease）是指出租人从供货商或其他出租人处租进设备然后转租给承租人的行为。在转租赁中有两个突出的特点：第一，存在两层租赁关系，第一层租赁的承租人是第二层租赁的出租人，该出租人对租赁物享有名义上的所有权，实际占有和使用租赁物的是第二层租赁的承租人；第二，实际承租人不对租赁物真正的所有权人承担责任，所以转租赁仍体现为实际承租人与其实际出租人之间的权利、义务关系。转租赁需要事先取得原租赁合同出租人的同意，例如在租赁合同中出租人同意承租人不直接使用租赁物，而是将租赁物交由其他人占有和使用。原租赁合同的承租人需要与实际承租人签订符合原出租人利益的租赁合同。
按照前述描述，第（1）中交易情形明显不属于转租赁，第（2）、（3）种情形都符合书中描述的特点，但第（2）种情形似乎更为与其描述所契合。然而该论述毕竟只是一家之言，在我国法律环境中，转租赁究竟应当是什么法律性质和具体表现，还是应当从国家法律法规中详加梳理分析。
二、法规：关于转租赁的监管规定
众所周知，我国法律一般不会对具体的交易结构做出这么细致的规定，因此我国法律中并无转租赁一词，而在对涉及融资租赁的各规章、规范性文件的梳理中，我们可以了解到如下内容：
在年5月16日国家外汇管理局发布的《非银行金融机构外汇业务范围界定》（[96]汇管函字第号）中“十二、外汇租赁，系指金融租赁机构作为出租人用自筹或借入的外汇资金从国外厂商购进或租入承租人所需的设备，供承租人在约定的期限内使用，承租人分期向出租人支付一定的外汇租赁费的业务经营活动。外汇融资租赁主要包括直接租赁，转租赁，回租租赁，杠杆租赁（衡平租赁），综合租赁等形式。非银行金融机构办理国际融资租赁须报国家外汇管理局及其分局备案。”
在年9月1日施行的《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》（对外贸易经济合作部令年第3号）中第十二条规定“融资租赁公司的经营范围应符合国家产业政策，经批准，融资租赁公司可经营下列业务：（一）国内外各种先进或适用的生产设备、通信设备、医疗设备、科研设备、检验检测设备、工程机械、交通运输工具（包括飞机、汽车、船舶）等机械设备及其附带技术的直接租赁、转租赁、回租赁、杆杆租赁、委托租赁、联合租赁等不同形式的本外币融资性租赁业务；（二）根据承租人的选择，从国内外购买租赁业务所需的货物及附带技术；（三）租赁物品残值变卖及处理业务；（四）租赁交易咨询和担保业务；（五）经对外贸易经济合作部批准的其他业务。”自年3月5日起施行，替代前述《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》的《外商投资租赁业管理办法》（商务部令年第5号）第五条规定为“本办法所称租赁业务系指出租人将租赁财产交付承租人使用、收益，并向承租人收取租金的业务。本办法所称融资租赁业务系指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁财产，提供给承租人使用，并向承租人收取租金的业务。外商投资融资租赁公司可以采取直接租赁、转租赁、回租赁、杠杆租赁、委托租赁、联合租赁等不同形式开展融资租赁业务。”根据年10月28日商务部令年第2号《商务部关于修改部分规章和规范性文件的决定》修正的《外商投资租赁业管理办法(修正)》对前述条款并无修正。
年6月30日发布实施的《金融租赁公司管理办法》（中国人民银行令[]第4号）第十八条“经中国人民银行批准，金融租赁公司可经营下列本外币业务：（一）直接租赁、回租、转租赁、委托租赁等融资性租赁业务；（二）经营性租赁业务；……”、第二十一条“金融租赁公司作为受托人经营的委托租赁财产和作为转租人经营的转租赁财产独立于金融租赁公司的其他财产。金融租赁公司应当对上述委托租赁、转租赁财产分别管理，单独建帐。公司清算时，委托租赁和转租赁财产不作为清算资产。”第四十八条“本办法中所称转租赁业务是指以同一物件为标的物的多次融资租赁业务。在转租赁业务中，上一租赁合同的承租人同时又是下一租赁合同的出租人，称为转租人。转租人从其他出租人处租入租赁物件再转租给第三人，转租人以收取租金差为目的的租赁形式。租赁物品的所有权归第一出租人。”于年3月13日替代中国人民银行令[]第4号并生效的《金融租赁公司管理办法（）》（中国银行业监督管理委员会令年第3号）中删除了前述条款。
自年10月1日起由商务部颁发施行的《融资租赁企业监督管理办法》（商流通发[]号）第八条“融资租赁企业可以在符合有关法律、法规及规章规定的条件下采取直接租赁、转租赁、售后回租、杠杆租赁、委托租赁、联合租赁等形式开展融资租赁业务。”第十六条“融资租赁企业对委托租赁、转租赁的资产应当分别管理，单独建账。……”年5月26日中国银保监会发布实施的《融资租赁公司监督管理暂行办法》（银保监发[]22号）关于转租赁的规定仅有一条：“第二十一条融资租赁公司对转租赁等形式的融资租赁资产应当分别管理，单独建账。转租赁应当经出租人同意。”
三、分析：关于“转租赁”的几个初步结论
根据以上规定可知，转租赁是融资租赁或融资性租赁，因此第（1）种情形中的A公司将融资租赁合同项下租金、租赁物所有权等所有权利转让给C公司的行为，明显不属于融资租赁交易或融资性租赁交易，其法律性质为债权转让，是交易实质是租赁资产转让。因此，第（1）种情形不是转租赁，对于这点，已是共识，没有争议。
第（2）种情形中，原融资租赁合同中的承租人（第一承租人）E公司将融资租赁合同项下租赁物转租给了F公司。E公司转租租赁物的这个租赁交易的法律性质是什么呢？由于E公司作为承租人并非租赁物所有权人，对租赁物没有处分权，因此无权就租赁物的处置作出约定。因此，如果E公司想要合法的开展租赁交易，要么与F公司建立租赁合同法律关系，要么与F公司建立不涉及租赁物所有权转移约定的融资租赁合同法律关系。而根据我国《合同法》（包括《民法典》）规定，融资租赁法律关系中，出租人取得租赁物的方式是通过买卖合同。E公司取得转租赁中的租赁物使用权的取得方式是融资租赁，而非买卖。那么，如果严格根据我国现行法律解释，E公司和F公司之间即便缔结融资租赁合同，其法律关系也是不成立的。由此可知，在第（2）种情形中原融资租赁合同中的承租人（第一承租人）E公司将融资租赁合同项下租赁物转租给F公司时，所建立的法律关系，是且只能是租赁合同，而不能是融资租赁合同。否则，其必然因违反现行法律规定而导致无效。
在一个融资租赁法律关系中，承租人没有租赁物所有权，也就无法开展基于所有权才能履行的融资租赁合同，因此，只能由出租人来开展融资租赁法律关系。由于出租人已经将租赁物出租给承租人使用，如果其在新的融资租赁法律关系还作为出租人，将出现一个租赁物出租给两个承租人的情况，因此，其只能在新的融资租赁法律关系中作为承租人。而这个新的融资租赁法律关系，只能是售后回租式融资租赁合同，即第（3）种情形。
根据本文前述所列的《融资租赁企业监督管理办法》（商流通发[]号）、《外商投资租赁业管理办法(修正)》中的相关规定（“采取直接租赁、转租赁、售后回租、杠杆租赁、委托租赁、联合租赁等形式开展融资租赁业务”、“采取直接租赁、转租赁、回租赁、杠杆租赁、委托租赁、联合租赁等不同形式开展融资租赁业务”），转租赁是融资租赁业务中的一种。也就是说，转租赁这一交易法律上应当是融资租赁合同。
按照前述对各交易中法律关系的分析，只有第（3）种情形中交易的法律性质为融资租赁法律关系，符合此类要求的只能是第（3）种情形。
但是在《金融租赁公司管理办法》（中国人民银行令[]第4号）中，甚至更早的《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》（对外贸易经济合作部令年第3号）中，其表述为“直接租赁、回租、转租赁、委托租赁等融资性租赁业务”、“直接租赁、转租赁、回租赁、杆杆租赁、委托租赁、联合租赁等不同形式的本外币融资性租赁业务”。根据前述规定，转租赁是融资性租赁业务。融资租赁业务和融资性租赁业务，一字之差，内涵大不相同。如果转租赁是融资性租赁业务，就意味着转租赁并不一定是融资租赁法律关系，也可能是具备融资性质的租赁合同法律关系。
无论第（2）种情形中的作为租赁合同的转租赁，还是第（3）种情形中的作为融资租赁的转租赁，都能够符合“转租赁资产不属于转租人”的要求，但根据《金融租赁公司管理办法》（中国人民银行令[]第4号）第四十八条的表述“在转租赁业务中，上一租赁合同的承租人同时又是下一租赁合同的出租人，称为转租人。转租人从其他出租人处租入租赁物件再转租给第三人，转租人以收取租金差为目的的租赁形式。”符合其要求的只有第（2）种情形中的作为租赁合同的转租赁。然而，第（2）种情形中的前后两个法律关系，第一个为融资租赁合同、第二个为租赁合同。很明显与“本办法中所称转租赁业务是指以同一物件为标的物的多次融资租赁业务”的描述相矛盾。如前述分析可知，完全同时符合《金融租赁公司管理办法》（中国人民银行令[]第4号）第48条中三款规定情形的交易，在现行法律下，是无法通过合法途径实现的。除非，第48条中“多次融资租赁业务”并非指“融资租赁”，而是指“融资性租赁”。
年5月26日中国银保监会发布实施的《融资租赁公司监督管理暂行办法》（银保监发[]22号）中第二十一条称“转租赁应当经出租人同意”，可以推知，转租赁的转租人即为第一个融资租赁关系的承租人，因此可推测《融资租赁公司监督管理暂行办法》（银保监发[]22号）中所称的转租赁是第（2）种情形，即作为租赁合同的转租赁。该推测也可从银保监系统近期所开展的一次培训中得以证实。详见培训中PPT截图。
如果转租赁是融资租赁法律关系，那么只有金融租赁公司和融资租赁公司可以开展转租赁业务；但是，如果转租赁是租赁合同，而非融资租赁合同，那么任何合法注册的公司和个人都可以开展转租赁业务，而无需获得许可。
同时，由于融资租赁公司需要按照《融资租赁公司监督管理暂行办法》（银保监发[]22号）中第二十一条的要求取得出租人的同意，而其他融资租赁公司之外开展作为租赁合同的转租赁业务的公司和个人，只要不存在出租人禁止转租的限制性情况存在，即可在不通知出租人的情况下开展转租赁业务。很明显，融资租赁公司在开展此类业务时，受到的限制和制约，将使其在市场中处于不利地位。
四、探究：为什么会出现对转租赁的不同认识
从监管法规梳理，99年合同法颁布之前，年国家外汇管理局发布的《非银行金融机构外汇业务范围界定》中“转租赁”明确规定为“融资租赁”；但在年合同法颁行之后，年的《金融租赁公司管理办法》和年的《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》中，均多了一个字，变成了“融资性租赁”；在之后的年的《外商投资租赁业管理办法》、年《融资租赁企业监督管理办法》等针对商租公司的规定中，这一用词，又变回了“融资租赁”。
为何有如此的变化呢？我们细查融资租赁行业中转租赁业务的发展源流可知，在80年代引入融资租赁这一交易的时候，转租赁就已经出现了。譬如：年的《中国工商银行金融租赁暂行办法》“三、金融租赁方式：（四）转租赁：信托部门向国外租进设备，再转租给企业使用。”从前述内容可知，当时的转租赁与第（2）种情形一样，2）D公司作为出租人与E公司作为承租人签订融资租赁合同，E公司将融资租赁合同项下租赁物转租给了F公司。但不同的是，这时候的转租赁是融资租赁，而非租赁合同。
那么问题来了，为什么在80年代融资租赁引入之初，第（2）种情形的转租赁能够以融资租赁的形式开展的。这是由于我国自美国所引进的融资租赁交易形式，在美国的法律制度下，第（2）种情形的转租赁以融资租赁形式开展时符合法律规定的。美国《统一商法典——租赁》第2A-条第（22）款中规定“购买指通过下列方式取得：买卖、租赁、不动产抵押、设立担保权益、质押、赠予，或任何其他在货物中设立权益的自愿交易。”，在美国，开展融资租赁并不以出租人取得所有权为前提，只要出租人能够取得租赁物的占有权和使用权即可；同样，出租人取得租赁物占有权和使用权的形式也不以买卖为限，“买卖、租赁、不动产抵押、设立担保权益、质押、赠予”等任何一种形式均可。之所以如此，在于该法律体系重实质轻形式的功能主义倾向所致。这与我国法律体系完全不同。
我国年合同法尽管吸收了国际先进法律理念，借鉴了英美法系的很多优点，但终究是不同法律体系下的法律，具备明显大陆法系形式主义的特点。在99年合同法颁行之后，由于合同法明确规定出租人取得租赁物的方式为通过买卖合同，而承租人即便取得出租人同意有权处分租赁物的情况下，也无法满足符合法定融资租赁形式的通过买卖取得租赁物这一条件。因此，99年之后第（2）种情形中的承租人（第一承租人）无法再以融资租赁方式开展转租赁。因此，、的两个文件中，采用“融资性租赁”的表述是准确的。由于第（2）种情形的转租赁不再能够以融资租赁方式开展，在年之后，在融资租赁行业中逐渐开展了第（3）种形式的转租赁。这种形式也随着年的规定的出台而被正名，因为在现行法律框架下，也只有第（3）种形式的转租赁才可能是融资租赁。
与针对商租的监管办法不同的是，金租监管部门在开展监管和统计时，却仍然以第（2）种情形作为统计转租赁的口径。之所以如此，除了知识传承的因素之外，更大程度的原因，还在于会计准则。
根据《企业会计准则第21号--租赁》第三十六条“一项租赁属于融资租赁还是经营租赁取决于交易的实质，而不是合同的形式。如果一项租赁实质上转移了与租赁资产所有权有关的几乎全部风险和报酬，出租人应当将该项租赁分类为融资租赁。”和第三十七条“转租出租人应当基于原租赁产生的使用权资产，而不是原租赁的标的资产，对转租赁进行分类。但是，原租赁为短期租赁，且转租出租人应用本准则第三十二条对原租赁进行简化处理的，转租出租人应当将该转租赁分类为经营租赁。”，法律性质上是租赁合同的第（2）种情形中的转租赁，在会计上却很有可能根据期限和实质来被认定为融资租赁。
也就是说，如果现在根据《融资租赁企业监督管理办法》，银保监想要将第（2）种情形的转租赁作为融资租赁，则其所依据的定义只能是基于会计的定义，该种形式的转租赁在法律性质上毫无疑问无疑是租赁合同。
（待续）
融资租赁交易结构之转租赁（下）——转租赁合法合规性辨析
五、转租赁的市场逻辑
六、转租赁的合法性问题
七、转租赁的合规性问题
八、《民法典》施行后关于转租赁的新问题
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文章来源：浙江大学融资租赁研究中心
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