文章来源：中伦视界
文章作者：周洁娴漆崇浩吕天放姜琪郭晓明孙亦杉马会军
导读Tips：
作为新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，《民法典》将于年1月1日施行。根据《民法典》第一千二百六十条的规定，《民法通则》《担保法》《合同法》《物权法》《民法总则》等将同时废止。《民法典》对担保制度作了体系化的编排，也对原有的规定做出了不少修改。为配合《民法典》的施行，最高人民法院在清理《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称“旧担保法司法解释”）等相关司法解释基础上，结合审判实践，制定并发布了《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典担保部分的解释》（征求意见稿）（以下简称“《征求意见稿》”）。《征求意见稿》是最高人民法院针对《民法典》出台的第一个司法解释征求意见稿，备受社会瞩目，本文选取了其中比较重要的规定，试作简要分析。
一、适用范围包括典型担保和其他具有担保功能的担保《担保法》对五种典型担保（即保证、抵押、质押、留置、定金）进行了全面规定。《物权法》对三种典型担保物权（即抵押、质押、留置）做了进一步规定。《民法典》扩大了担保的范围，包括五种典型担保（即保证、抵押、质押、留置、定金）和其他具有担保功能的担保。《民法典》第条虽未明确规定“其他具有担保功能的合同”的具体内涵，但留下了空间。由于法典体例限制，担保相关规定分散在总则编、合同编、物权编等不同章节中，对我们理解并运用相关规定加大了难度。《征求意见稿》突破了法典体例限制，对担保部分予以集中解释，并且在“其他具有担保功能的担保”章节纳入了让与担保等《民法典》未明确规定的担保形式，体现了体系主义和功能主义的融合，为司法裁判中的类型化问题提供了明确、具体的指引，这也是《征求意见稿》最大的亮点和特色。《征求意见稿》第一条明确规定其适用范围既包括抵押、质押、留置、保证这几种典型担保，也包括所有权保留、融资租赁、保理、让与担保、保证金等其他具有担保功能的担保。
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对非典型担保（包括其他具有担保功能的担保），《征求意见稿》规定了如下识别规则：
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值得注意的是，《征求意见稿》沿袭了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔〕号，以下简称“九民会议纪要”）的思路，肯定了让与担保的合法性，债权人名义上作为财产的所有权人，实则仅享有担保权利，就财产享有优先受偿权。特别的，第六十七条关于股权让与担保的规定是首次出现，一方面规定了股权让与担保情形下，债权人作为名义股东对外不承担瑕疵出资股东责任，另一方面列举了股权让与担保的三个考察因素，包括是否存在被担保的主债权债务关系、是否存在股权回购条款、股东是否享有并行使股东权利。笔者认为，前两个考察因素是股权让与担保的应有之义，第三个考察因素则可能存在争议。在债权融资的语境下，债权人受让股权除了获取股权的担保权益之外，往往还希望利用股东身份对公司经营进行有效的监管并享有充分的知情权，从而防范股东不当经营管理、处分公司资产等损害债权人利益的行为，因此债权人通常还会向公司委派董监高，并行使表决权、知情权等。债权人作为名义股东，在公司进行工商变更备案时往往也需要签署股东会决议等文件，该等行为是否意味着债权人行使了表决权？在此情形下，是否会影响股权让与担保的认定，导致债权人不仅无法就股权行使优先受偿权，还可能承担出资瑕疵等股东责任？这些问题有待在正式稿予以进一步明确。
二、关于担保物权的受托持有
《征求意见稿》第四条规定：“有下列情形之一，当事人将有效设立的担保物权登记在第三人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法应予支持：（一）在债券发行时，将为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；（二）在委托贷款合同中，将为债权人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道担保物权未登记在债权人名下的其他情形。”
该条对于担保物权受托持有的法律效力进行了明确规定，有效填补了《民法典》担保部分、以及“九民会议纪要”在此方面的空白，尤其是列明了债券发行和委托贷款这两种常见的涉及担保物权受托持有的情形，具有较强的实践意义。下面，笔者将重点分析该条新规定对上述两种常见情形的影响和作用。
（一）
债券发行情形下的担保物权委托代持安排
债券发行过程中，发行人通常会向债券持有人提供相应的担保作为偿还债券本息的增信措施。由于债券持有人人数众多，在债券持续流通、持有人不断变换的情况下，为方便转让债券、统一管理以及行使抵押权，《公司债券发行与管理办法》和《公司债券受托管理人执业行为准则》均规定受托管理人有权取得相应的担保权利证明并在担保期间保管担保财产；最高人民法院于年7月15日公布的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（法[]号）也规定，担保物权可以登记于受托管理人名下、且受托管理人可以主张担保物权，但并未明确回答债券持有人本身是否有权直接向法院主张实现担保物权的问题，而本次《征求意见稿》对于上述问题做了明确回应，即债券持有人有权利直接主张实现担保物权。
笔者认为，受托管理人能够主张实现担保物权的权利基础本身来自于债券持有人，债券持有人应当有权选择是通过受托管理人行使担保权利，还是自己直接向担保人主张实现担保物权。《征求意见稿》维护了债券持有人作为债权人的地位和权利，给予其选择权，明确了债券持有人不必一定通过受托管理人实现担保物权，能够有效规避受托管理人怠于行使权利等阻碍其实现担保物权的情形。
（二）
委托贷款情形下的担保物权委托代持安排
关于担保物权的登记、尤其是不动产抵押权的登记，各地登记机关对抵押人范围规制政策的理解和执行尺度不尽相同，普遍对金融机构和非金融机构采取两套不同的受理标准，非金融机构办理房地产抵押登记手续常存在障碍。因此，实践中出现了大量非金融机构委托金融机构等能够被登记为抵押权人的主体向债务人发放借款、并代为持有抵押权的情况。而代持房地产抵押权的问题在司法实践中争议颇大，例如四川省高级人民法院于（）川民终号《民事判决书》中指出，抵押权登记具有公示效力，虽然各方当事人协议约定了委托人为“实际抵押权人”，但该约定未经依法登记不产生法律效力，不能认定委托人实际享有抵押权；再如最高人民法院于()民一终字第号《民事判决书》中指出，因抵押登记制度不健全、抵押登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下的原因，债权人与登记上的抵押权人不一致，只是债权人和抵押权人形式上不一致，实质上债权人和抵押权人仍为同一，并不产生抵押权与债权实质上分离，应当认定委托人实际对抵押物实际享有担保物权。
《征求意见稿》对委托贷款中的担保物权代持情形做了明确规定，委托人据此可以主张其作为实际债权人享有担保物权，这对于维护债权人利益也是一大亮点，能够促进解决司法实践中对于相关问题的争议和分歧。
三、关于公司对外担保的效力及责任承担
公司对外担保问题在商事交易中产生了非常多的纠纷，一直以来公司对外担保的效力及责任承担问题有许多细节规定的不甚明确，导致审判实践中不同法院对相关条文的理解不一，裁判尺度不一。
笔者对比了九民会议纪要和《征求意见稿》公司对外担保的相关规定，两者在思路及内容结构上较为一致，基本延续了九民会议纪要相关规定的精神，主要有以下几点变化（差异部分如下表所示）：
《征求意见稿》
《九民会议纪要》
第七条存在下列情形之一，即使相对人知道或者应当知道没有公司决议，其主张公司承担担保责任的，人民法院也应予以支持：
（一）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
（二）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向相对人提供担保；
（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
19.存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
第八条法定代表人超越权限代表公司订立担保合同，非善意相对人请求有过错的公司承担民事责任的，按照本规定第十七条第一款、第二款的有关规定处理。公司承担责任后，请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
20.依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。
第十条上市公司的法定代表人超越权限代表公司订立担保合同，相对人未审查上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息，其请求上市公司承担民事责任的，人民法院不予支持。
22.债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。
第十一条一人有限责任公司为其股东提供担保后，以违反法律关于公司对外担保的相关规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。
一人有限责任公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，其他债权人请求提供担保时的股东承担连带责任的，人民法院应予支持。该股东以一人有限公司具有法人独立地位或者股东仅承担有限责任为由提出抗辩的，人民法院不予支持。
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第十二条公司的分支机构未经公司决议程序以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人善意的除外。
金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以未经书面授权或者未依法进行决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持；金融机构的分支机构提供保函业务之外的担保的，适用前款规定。
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第一，《征求意见稿》第七条对无须机关决议的例外情形规定得更为严谨。一方面，删除了“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”这一情形，可能是考虑到这一情形比较宽泛，容易满足，如列为例外情形可能导致其他债权人及股东利益受损，这意味着最高人民法院对无须机关决议的例外情形采取了更为审慎的态度。另一方面，对第三种例外情形增加了“对担保事项有表决权的股东”的限定，考虑到了关联担保需要剔除作为债务人的股东或受有关实际控制人控制的股东的表决权之情形，更为周全。
第二，《征求意见稿》第八条相对人非善意时越权担保的民事责任按照《征求意见稿》第十七条第一款、第二款的有关规定处理，而非九民会议纪要规定的担保人一律不承担责任。如担保人有过错，则担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；如担保人无过错，则担保人不承担赔偿责任。该条的内涵是，如因担保人内部管理不善等原因导致发生越权担保，担保人也应当承担一定的赔偿责任。但难点在于认定担保人是否存在过错，在越权担保情形下，担保人很难证明自身不存在过错。担保人是否存在过错以及如存在过错应承担的赔偿责任比例给法官预留了较大自由裁量权空间。
第三，《征求意见稿》第十条上市公司提供担保之效力规定由“正着说”改为“反着说”，即由“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效”改为“相对人未审查则不予支持”。上市公司担保相对人善意的判断标准比非上市公司担保相对人的标准更为严格，担保相对人必须审查上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息，否则上市公司不承担民事责任，无需区分上市公司是否有过错。这体现出对上市公司股东利益的特别保护。
第四，《征求意见稿》第十一条一人有限责任公司为其股东提供担保的效力为新增条款。一人有限责任公司为股东提供担保，不得以违反法律关于公司对外担保相关规定为由主张不承担担保责任。并且进一步保护了一人有限责任公司其他债权人的利益，如一人有限责任公司为股东提供担保导致公司无法清偿公司债务，股东为该等债务承担连带责任。
第五，《征求意见稿》第十二条公司的分支机构提供担保的效力为新增条款，强调除《征求意见稿》第七条第（一）款无须机关决议的例外情形——金融公司分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函之外，公司的分支机构以自己的名义对外提供担保必须经公司决议程序，否则公司或其分支机构不承担担保责任，但相对人善意的除外。
四、关于共同担保的追偿权
《民法典》第三百九十二条规定了混合担保情况下，债权人实现债权的顺序及承担担保责任的担保人有权向债务人追偿。《民法典》第七百条规定了保证人享有对债务人的追偿权及法定代位权。但对于共同担保中担保人之间是否可以相互追偿等问题，民法典缺乏明确规定。《征求意见稿》在《民法典》的基础上，对于上述问题做出了具体规定。
《征求意见稿》第十三条[1]将共同担保分为三种情形：①共同担保人之间对于承担担保责任后的责任分担有明确约定；②共同担保人之间对于承担担保责任后的责任分担问题没有明确约定但构成连带共同担保；③共同担保人之间对于承担担保责任后的责任分担问题没有明确约定且不构成连带共同担保。
对于第一种情形，承担担保责任的担保人可以直接请求其他担保人按照约定分担向债务人不能追偿部分的损失；对于第二种情形，承担担保责任的担保人可以依照《民法典》第五百一十九条[2]关于连带债务人的规定，请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失。结合《民法典》第五百一十九条规定，在没有约定确定的情况下，各连带共同担保人应视为相同担保份额。承担担保责任的担保人有权就超出部分在其他担保人未履行的份额范围内向其追偿。该等规定也体现了连带共同保证“对外连带，对内按份”的制度特点。对于第三种情形，承担了担保责任的担保人不能请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失。
特别的，在担保人之间对于承担担保责任后的责任分担没有明确约定的情况下，《征求意见稿》规定数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的情况可以推定构成连带共同担保。
《征求意见稿》第十四条第一款[3]进一步规定了担保人受让债权对于共同担保的影响。在存在共同担保的情况下，某一担保人受让债权后，请求其他担保人承担担保责任，其他担保人可以依照《民法典》第七百条关于保证人享有对债务人的追偿权及法定代位权的规定，主张该受让行为在性质上属于承担担保责任，进而可以主张免除担保责任。笔者理解，该规定在一定程度上可以避免在担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，且不构成连带共同担保的情况下，个别担保人为了实现向其他担保人追偿的目的，通过受让债权的方式向其他担保人行使担保权，从而实质上规避无法向其他担保人追偿的规定。但该条款并未区分共同担保人是否对于承担保证责任后的责任分担作出约定、是否构成连带共同保证等情形，而是一概规定在担保人受让债权范围内免除其他保证人的责任。笔者认为，在共同保证人对于承担担保责任后的责任分担有明确约定或构成连带共同保证的情况下，可以考虑允许受让债权的保证人就不能向债务人追偿部分的损失请求其他担保人按照约定承担担保责任。该等安排有利于与《征求意见稿》第十三条保持统一，避免在理解和适用过程中产生歧义。
综合上述分析，《征求意见稿》在《民法典》关于担保人对债务人的追偿权及法定代位权的基础上，进一步明确了共同担保情形下各担保人之间内部追偿规则。但在担保人受让债权情形中是否一概禁止受让债权的担保人要求其他担保人承担担保责任，仍有待进一步明确。
五、关于破产程序与担保责任的衔接
笔者认为，在破产程序与担保责任的衔接层面，《征求意见稿》的亮点主要在于明确了债务人破产后主债权停止计息的效力是否及于担保人的问题。
《企业破产法》第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”根据该条规定，债务人破产后，其作为债务人的主债权于法院受理其破产申请时停止计息。但是，对于主债权停止计息的效力是否应当及于担保人，司法实践中存在较大争议。根据笔者于公开渠道的检索，最高人民法院也存在两派意见。
反对派认为，债务人进入破产程序后，主债权停止计息的效力不应及于保证人。理由如下：1、就法律关系而言，债权人与债务人之间形成的是普通债权债务法律关系，合同相对主体是债权人与债务人。而债权人与保证人之间形成的是担保法律关系，合同相对主体是债权人与保证人。二者法律关系相对独立。基于法律关系及合同的相对性，该条规定并非明确债权人与保证人的权利义务范围，保证人对债权人所承担的保证债务，在债务人进入破产程序后，缺乏停止计息的法律依据。2、就立法目的而言，担保法的主要立法目的是保障债权的实现。而《企业破产法》的立法目的是为了公平的清理各方债权债务。其中，《企业破产法》第四十六条规定意在确认债权数额并推进破产程序的进行，而非侧重于债务人的经济承受能力及保证人利益的保护，故保证人不停止计息并未与《企业破产法》第四十六条规定相悖。破产程序对于破产债权的限制，不影响保证人固有责任的承担。3、就风险承担而言，保证人承担保证责任本身就具有一定风险性，即担保就意味着保证人应承担债务人不能偿还债务时，债权人向其追偿担保债务的风险。保证人承担破产程序期间的主债务利息，未超出保证人应有的风险预判。且保证人不停止计息亦能督促保证人及时偿还债务，防止其有意拖延偿债而损害债权人利益。4、就主从关系而言，债权停止计息是对进入破产程序的主债务人所作的特别规定，而非对保证人所作的特别规定。保证人未进入破产程序，于保证人而言，其担保债权债务虽从属于主债权债务，但担保债权债务并不是破产债权，而是在破产法之外的民商事一般债权。[4]
支持派认为，债务人进入破产程序后，主债权停止计息的效力应及于保证人。理由是担保债务具有从属性，因主债权自破产申请受理时起停止计息，担保债务亦应当停止计息。[5]
《征求意见稿》第二十四条采取了支持派观点，债务人破产时担保债务停止计息。鉴于目前法院存在多个判例不支持主债权停止计息及于担保人的主张，该条规定存在一定颠覆性。但是，该条规定消除了司法实践中关于主债权停止计息是否应及于担保人的争议。
六、关于抵押财产转让
《民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”该规定是对《物权法》第条“未经抵押权人同意不得转让抵押物”原则的根本性改变。《民法典》这一修订具有理论基础与实践意义：既与大陆法系多数国家民法典确定的“抵押不动产可自由转让”原则相一致；又有助于简化交易程序，降低交易成本。但由于篇幅局限等原因，《民法典》采取了较为原则性的表述，适用时可能引发争议。
《征求意见稿》第42条规定：“抵押权人以抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产为由主张抵押财产转让合同无效的，人民法院不予支持。禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记，抵押人转让抵押财产，抵押权人请求撤销合同的，人民法院应予支持。存在下列情形之一，抵押权人以抵押财产转让可能损害其抵押权为由，请求抵押人将转让所得的价款用于提前清偿债务或者提存的，人民法院应予支持：（一）抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产；（二）抵押财产是商品房的，受让人为其权利依法优先于抵押权人的商品房消费者；（三）抵押财产转让可能损害抵押权的其他情形。”
笔者认为，上述规定从如下两方面阐释了《民法典》第四百零六条：
(一)明确了抵押合同约定禁止或限制转让抵押财产未经登记不得对抗善意第三人，但抵押权人有权请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。如该等约定进行了登记，抵押权人有权撤销抵押财产转让合同。
《民法典》第四百零六条对抵押物自由转让设置了法定例外，即“当事人另有约定的，按照其约定”，但未提及“约定”是否必须进行公示，以及在另有约定情况下转让的法律效果。《征求意见稿》第42条规定，只有禁止或者限制转让抵押财产的约定进行了登记的，抵押权人请求撤销转让合同，人民法院才予以支持，有利于保障抵押财产交易安全。同时，即便在未登记的情况下，抵押权人仍可以基于相关约定主张抵押财产转让可能损害其抵押权，从而请求抵押人将转让所得的价款用于提前清偿或提存。该等规定体现了最高人民法院对抵押权人利益与买受人利益之间的平衡。
根据《不动产登记暂行条例实施细则》第九十七条，不动产利害关系人只能查询复制不动产自然状况、权利人及不动产抵押登记等状况，不能查询抵押合同的具体约定，抵押合同的相关约定即使登记公示效力有限，抵押物受让人的权利难以充分保护，相应配套制度有待更新，以保证该等信息可以在查询不动产信息时体现。
(二)明确了“抵押财产转让可能损害抵押权”的具体情形
根据《民法典》第四百零六条，抵押权人要求就转让价款获得清偿或提存，须以“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权”为前提。《征求意见稿》第42条进一步明确了“抵押财产转让可能损害抵押权”的具体情形，包括：（一）抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产；（二）抵押财产是商品房的，受让人为其权利依法优先于抵押权人的商品房消费者；（三）抵押财产转让可能损害抵押权的其他情形。
笔者认为，《征求意见稿》第42条是对《民法典》抵押财产转让新规的进一步阐释，有助于保障买卖交易安全和当事人利益，符合司法实践的需要。
《民法典》的时代即将到来，法律更迭对法律工作者提出了更高的要求。司法解释是最高司法机关针对法律在实践中的具体适用而对法律作出的理解，有助于法官在个案审理中解释适用《民法典》担保部分并统一裁判标准。笔者研读并分析了《征求意见稿》中的六大问题，并将持续