民法典解读：非典型担保的现状及未来（上）——历史沿革及效力之争
上篇从非典型担保的类型出发，明确了《九民纪要》及《民法典》出台前后，对于非典型担保效力认定问题在实务中的变化，本文将会从让与担保、保理、融资租赁、所有权保留这四种类型的非典型担保的交易模式出发，分析《民法典》的出台对于上述四类非典型担保业务的影响。
五、实践中民法典对于非典型担保效力的影响
（一）让与担保究竟是否有效？
《九民纪要》71条“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权”对让与担保的模式进行了规定。
案例：
张某借给李某一百万元人民币，双方约定用李某名下房屋作担保。同时，张某觉得如果按传统的抵押担保。到时候李某不还钱，自己要起诉到法院，胜诉后还要申请执行并对房屋进行评估、拍卖等，程序太麻烦。于是张某跟李某约定好，双方签订《房屋买卖合同》并将该房屋过户到张某名下，如果李某以后按期还钱的，张某再将房屋过户回去给李某。如果李某到期没有还钱，则该房屋就属于张某。李某急需资金周转，同意了张某提出的要求。债务到期后，李某果然无力偿还债务，按双方此前的约定，此时李某名下的这套房屋该属于张某了。但是，此时李某又有点后悔了，认为自己的房屋价值明显超出债务本息，或者是其他债权人知道了张某和李某的这种操作并掌握了证据，向法院提出了异议。
案例分析：
在九民纪要发布之前，法院对于该种让与担保的效力问题存在争议。因该案件中当事人买卖房屋的意思表示是假，担保的意思是真，因此所涉房屋买卖合同是以虚假的意思表示签订的，法院可能认定该合同无效。且依据《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容由法律规定”以及《物权法》第条规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同”所确定的物权法定原则，法院可能也会认定让与担保违反物权法定原则，从而判定该合同并不产生设立担保物权的效力。
裁判趋势：
《九民纪要》首次明确了让与担保的定义并承认了其法律效力。《民法典》延续了《九民纪要》的精神，修改了禁止流押和禁止流质的规定，不再禁止当事人约定此类条款，但明确债权人只能依法就担保财产优先受偿，这无疑给让与担保模式的发展预留了一定的空间。
上述案件如果在民法典生效后再行起诉到法院，那么法院在经过调查查明案件事实的前提下，存在将该《房屋买卖合同》认定为具有担保功能的合同的可能，张某可以就该房屋拍卖所得款项具有优先受偿的权利。如果拍卖所得款项在偿还了欠张某的债务后仍有剩余的，则该剩余部分需返还给李某，或者支付给其他债权人用于清偿李某的其他债务。
（二）保理业务中，债权人与债务人虚构应收账款的，保理人能否向债务人追偿？
《民法典》第条对保理进行了规定：“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”保理分为有追索权的保理和无追索权的保理，有追索权的保理中保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权，而无追索权的保理只能向应收账款债务人主张应收账款债权。
案例：
A公司跟B银行签订了《保理业务合同》及《应收账款转让登记协议》，约定B银行提供给A公司万人民币的授信额度，A公司将其对C公司享有的应收账款万元，质押给B银行，且相关文件内约定应收账款若无法从C公司收回，则A公司应该进行回购并支付融资利息。B银行向C公司发送了询证函，就应收账款的转让对C公司进行了通知。在纠纷发生后，C公司拒绝承担万元人民币的还款责任。A公司起诉至法院，要求C公司承担还款责任，并提交了《应收账款转让登记协议》、询证函以及A公司与C公司之间的基础合同用以证明本案的应收账款转让登记有效。C公司表示《应收账款转让登记协议》、询证函以及A公司与C公司之间的基础合同上的印章及签名均系伪造，并提交了证明公司撤销、印章实际使用情况及合同签订情况的证据。
案例分析：
本案为典型的虚构基础债权的有追索权的保理业务，A公司及C公司联合伪造基础合同，相应金额的发票等材料，相互串通合谋虚构了基础债权，且C公司配合A公司对相关询证函等文件进行了盖章确认。因此案发生在《民法典》生效前，法院最终认定基础合同无效，导致应收账款转让登记也即无效。根据《合同法》第54条，A公司以欺诈的手段使B银行在违背真实意思的情况下订立的保理合同，属于可撤销的合同，因此保理合同被撤销，B银行仅能向A公司主张相应的责任，无法向C公司进行追偿。且A公司与B银行之间存在着缔约过失责任分配的问题，保理人很可能被法院认定为没有尽到谨慎义务而需承担相应的过错，因此无法全额向A公司主张本金及利息。
裁判趋势：
《民法典》生效后，根据其第条的规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但保理人明知虚构的除外。”明确了在债权人与债务人虚构应收账款骗取保理融资的场合中，保理人有权就虚构的应收账款向债务人要求履行债务，而保理人只需要证明其对于应收账款尽到了合理审查义务，即可推定其不属于“明知虚构”的例外情形。回到该案例中来，相应的判决也可能会产生颠覆性的变化，法院极有可能判决C公司应当向A银行支付相应金额的款项。
为有效规避风险，保理企业应提高管理水平并完善风控制度，确保在签约之前做好基础交易尽调、债权人/债务人尽调等，对相关交易的单据及明细等进行完备的审查，有效鉴别应收账款的真伪，确保尽到合理审查义务，避免在发生虚构应收账款的相关纠纷时被认定或推定为“明知虚构”。
（三）融资租赁纳入非典型担保对行业是否为利好消息？
《民法典》第条明确规定了“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。该条中“其他具有担保功能的合同”又指哪些呢？就此，《民法典草案说明》作了解释，“明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”《民法典草案说明》作为重要的立法文件，将融资租赁合同纳入非典型担，强调了其所具有的担保功能。
当前的融资租赁业务主要分为直接租赁、售后回租及杠杆租赁三种模式。直接租赁是融资租赁的主要形式，主要是指承租方提出租赁申请时，出租方按照承租方的要求选购租赁物，然后将其出租给承租方；售后回租是指承租方将自持的资产出售给出租方，然后以租赁的形式从出租方租回资产的使用权。在这种租赁合同中，除资产所有者的名义改变之外，其余情况均无变化；杠杆租赁是指涉及到承租人、出租人和资金出借人三方的融资租赁业务。一般来说，当所涉及的资产价值昂贵时，出租方自己只投入部分资金，通常为资产价值的20%～40%，其余资金则通过将该资产抵押担保的方式，向第三方（通常为银行）申请贷款购进设备，出租给承租方，用收取的租金偿还贷款，该资产的所有权属于出租方。
案例：
A公司与B融资租赁公司签署了《融资租赁合同》，约定由B公司出资购买某设备并将其出租给A公司使用，租赁物所有权归B融资租赁公司所有，A公司应按照约定向B公司支付租金。双方以A公司名义办理了车辆登记证，且B融资租赁公司将上述《融资租赁合同》和租赁设备均登记于人民银行征信系统。
在《融资租赁合同》履行过程中，A公司将上述租赁物作为抵押物抵押给案外人C银行，并办理了抵押登记。后融资租赁公司起诉要求撤销C银行享有的对租赁物的抵押权。
案例分析：
该类案件中，买受人或抵押权人可能会主张善意取得，年公布的《融资租赁司法解释》规定了租赁物善意取得的例外情况，要求融资租赁公司对租赁物进行抵押登记，并以此对抗善意第三人。我国目前已有的融资租赁交易登记系统包括年中国人民银行征信中心运行的融资租赁登记公示系统（中登网）以及商务部年开发建立的融资租赁业务登记系统（针对非金融系的融资租赁公司）。但是在实践中仍旧存在的问题是上述登记查询系统并没有法律或司法解释对其进行规制，相关查询结果的完整性及法律效力有待考究。《民法典》生效以前，该案例在司法实践中，C银行作为案外人存在会被法院认定为善意取得案涉租赁物的抵押权的可能。
裁判趋势：
年，全国市场监管动产抵押登记业务系统上线，年4月份开始，上海和北京的动产抵押登记已试点在该平台进行动产抵押登记，抵押权人和抵押人不再需要去当地工商部门经形式审查后才能办理动产抵押登记，可以直接在该平台提交登记材料进行登记。在该系统为融资租赁登记提供了平台的前提下，《民法典》第条中明确提到“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”，将融资租赁纳入了担保交易，赋予了租赁登记以法律效力，可以预见到的是该案例在《民法典》生效后判决结果也可能会发生改变，将会一定程度上解决出租人对抗善意第三人的问题，消除善意取得制度对融资租赁行业的消极影响，有利于激发市场活力，改善营商环境。
（四）保留所有权的买卖合同中，出卖人行使取回权能否不经过诉讼程序直接向法院申请强制执行？
《民法典》第条对于所有权保留的买卖合同进行了界定：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
案例：
A公司与B公司签订了买卖合同，A公司向B公司订购一批货物，总价款人民币万元，A公司先支付总价款的30%作为订金，交货时支付40%货款，验收后支付剩余的30%货款。双方约定本合同为附条件的买卖，在货款未付清之前货物的所有权仍归B公司所有。合同签订后A公司支付了订金，B公司履行了交货义务，且相关货物已经验收完毕。因A公司未能支付剩余货款，B公司诉至法院，要求取回货物。但A公司在B公司交货后即与C公司签订了买卖合同，将该批货物卖给了C公司，C公司已经按约支付了全部货款。
案例分析：
现行的《合同法》在所有权保留买卖中赋予了出卖人取回权，《买卖合同司法解释》第三十五条规定：“只要交易双方约定了所有权保留条款，即使其没有明确约定出卖人有取回权，在符合特定条件的情况下，出卖人也可以享有取回权。”但如果出卖人在主张取回权时又遇上了第三人善意取得所有权或他物权的情形，根据《物权法》第一百零六条，无处分权人将动产转让的，受让人受让时是善意的、支付了合理的价格、转让的动产依照法律规定不需要登记的已经交付给受让人的，受让人即取得财产所有权，本案中，第三人C公司与A公司签订买卖合同后依约支付了合理的价款，且财产所有权人B公司在设定所有权保留时未依法进行登记，亦未通过其他方式向合同外第三人公示该所有权保留的约定不能对抗第三人，C公司受让涉案设备应属善意，故涉案设备所有权人A公司无权向第三人C公司行使取回权。从上述判例我们可以看出，在保留所有权的交易模式中，由于之前缺乏所有权保留登记制度，导致第三人很容易构成善意取得，出卖人的取回权变得难以实现。且即使不存在善意取得的问题，因并无法律或司法解释对其进行明确规定，出卖人在实践中行使取回权往往也是通过诉讼的方式，在执行程序中通过强制执行取回标的物，这种处理方式既存在诉讼周期长、诉讼成本高的缺点。
裁判趋势：
《民法典》中第条明确规定了：“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记不得对抗善意第三人”，确立了保留所有权制度的登记对抗原则，一定程度上解决了司法实践中所有权保留与善意取得的冲突。随着我国所有权保留登记制度的完善，上述案例如果再度发生，出卖人B公司只要履行规定的所有权保留登记的程序，其取回权即可取得对抗第三人C公司的权利，这将有利于维护交易安全。除了对于登记对抗原则的确立外，《民法典》第条还明确规定了“出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。”本条规定弥补了《物权法》的不足，明确了出卖人行使取回权的程序和方式，出卖人不再必须要经过诉讼或仲裁的程序，可以直接向法院申请实现取回权，由法院出具实现取回权的裁定书，当事人依据裁定书申请强制执行，取回标的物。这不可谓是保留所有权制度变化中的一大亮点。
本文作者
张涵
上海市协力律师事务所律师
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