作者〡余国祥
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融资租赁公司保理业务
之法律风险防范浅析
根据《商务部办公厅关于融资租赁公司、商业保理公司和典当行管理职责调整有关事宜的通知》（商办流通函[]号），自年4月20日起，融资租赁公司、商业保理公司、典当行的监管职责转隶银保监会。在过渡期内，各大主要城市的金融监督部门先后下文要求加强摸排融资租赁行业、商业保理行业的机构数量、经营现状和风险情况。北京、上海、深圳、广州、厦门等城市已暂时停止受理融资租赁、商业保理类公司新增注册设立。年4月30日，银保监会公布了年规章立法工作计划，其中包括修订《融资租赁企业监督管理办法》。预计监管职责转隶后，融资租赁和商业保理的行业监管将由之前相对宽松向适度从严转变。
在适度从严监管政策出台前，笔者依据现行有效的法律法规，仅对融资租赁公司申请及兼营保理业务相关法律风险防范进行简要归纳。目前，融资租赁公司与保理业务结合有两种方式：一是融资租赁公司作为保理关系中的转让方，将应收租金转让给保理商（银行或商业保理公司），保理商（银行或商业保理公司）向转让方（融资租赁公司）提供融资、催收、管理、坏账担保等服务；二是融资租赁公司兼营商业保理业务，本身作为保理关系中的保理商向其他转让方提供保理服务。
一、融资租赁公司作为保理关系中转让方的法律风险防范
保理融资可以将融资租赁公司原应收租金提前变现，并一次性回收大部分资金，是融资租赁公司获得业务资金、实现退出的重要方式。在无追索权保理融资中，融资租赁公司可以实现无风险退出，及“表外融资”，优化财务结构。但在保理融资中，融资租赁公司仍应提高风险防范意识，采取必要风险防范措施。
（一）构建无追索权保理关系
在保理关系中，保理商（银行或商业保理公司）往往居于强势地位，并要求设立有追索权保理，其目的是规避风险，即在设有追索权保理时，当承租人不能按期支付租金时，融资租赁公司就必须回购保理商（银行或商业保理公司）已付但尚未收回的融资款。对于融资租赁公司而言则是履行回购义务，承担保证责任。为此，融资租赁公司应尽量尝试搭建无追索权保理关系，既让保理商（银行或商业保理公司）“放心”，也让自己“省心”。一是选择保理商（银行或商业保理公司）认可的承租人。例如当银行是保理商时，选择其统一授信管理下的承租人，银行对承租人比较了解，认可其有较好的财务状况，相对而言就可能愿意承担承租人信用风险。二是转让保证及物权担保。融资租赁关系中，一般都有承租人或第三人提供保证或物权担保。依据合同法和物权法，担保权利作为从权利与应收租金债权一并转让给保理商（银行或商业保理公司），担保人要在原担保范围内向保理商（银行或商业保理公司）继续承担担保责任。
（二）保留融资租赁标的物所有权
在保理关系中，融资租赁公司转让的仅是应收租金债权，其仍享有融资租赁关系中对租赁标的物所有权。据此，拟制保理合同时，融资租赁公司应避免设置租赁标的物处分权转让等条款。
（三）转移回购义务和责任
在直租型融资租赁中，融资租赁公司可以提前与租赁标的物出卖人（生产商、销售商）书面约定，当承租人不按期还款导致融资租赁公司须向保理商（银行或商业保理公司）履行回购义务时，租赁标的物出卖人保证回购租赁标的物，并按照约定估价方法，向融资租赁公司支付购买款。
（四）合理设置承担的义务
在保理关系中，保理商（银行或商业保理公司）通常为融资租赁公司设置较多义务，其中个别义务已超出了原融资租赁合同项下出租人的义务，或包含了融资租赁公司日常正常经营活动，并要求融资租赁公司承诺违反上述义务，构成保理合同违约，保理商（银行或商业保理公司）可立即追索和终止保理合同。拟制保理合同时，超出原融资租赁合同项下出租人的义务以及属公司日常正常经营活动内容建议不列入义务范围。
二、融资租赁公司兼营商业保理业务的法律风险防范
年，根据《商务部办公厅关于融资租赁行业推广中国（上海）自由贸易试验区可复制改革试点经验的通知》（商办流通函[]号），将上海自贸区融资租赁行业改革试点经验在全国范围内推广，允许融资租赁公司兼营与主营业务有关的商业保理业务。融资租赁公司兼营商业保理业务的主要法律风险防范措施如下：
（一）通知债务人环节不可缺失，且需出具书面确认材料
《合同法》第80条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知对债务人不发生效力。”具体到保理业务中，若债务人没有收到通知，可以不向保理商付款，且在讼诉中法院也大概率认定转让对债权人无效。据此，办理保理业务时，转让方需通知债务人应收账款已经转让。为避免不必要的纠纷、争议，保理商在受让应收账款时，应发出《应收账款转让确认函》，经债权人确认无误后反馈回执。
（二）审查原交易合同是否有不得转让情形
《合同法》第79条规定“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”据此，办理保理业务时，保理商应审查原交易合同是否存在上述三种情形，否则保理商将不能受让债权转让。
（三）审慎开展暗保理业务
目前法律依据中没有禁止暗保理业务，但暗保理业务中存在债务人不还款进行抗辩的风险。保理商除保留对转让方的追索权外，还应对贸易背景的真实性进行审查，重点核对原交易的历史交易记录、账单等，杜绝转让方伪造合同、单据的可能。
（四）积极主动发挥中登网作用
年10月，中国人民银行发布《应收账款质押登记办法》，要求应收账款质押、转让都需要在人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统（也叫中登网）进行登记。开展保理业务前，保理商应通过中登网查看企业应收账款质押、转让以及融资租赁融资情况，判断企业负债，防止企业应收账款多次质押、转让融资的风险。开展保理业务后，保理商也应及时将应收账款转让信息在中登网进行登记。目前，在出现保理业务纠纷时，中登网的登记信息已是人民法院判决的重要依据之一。
今年4月22日，上海市地方金融监督管理局发布《关于开展本市融资租赁企业、商业保理试点企业经营状况排查的函》；4月24日，天津市地方金融监督管理局发布《天津市商业保理试点管理办法（试行）》，未来行业监管如何适度从严，融资租赁与商业保理还能否混业经营，大家将拭目以待。
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