《融资租赁系列》开栏语
年5月26日，中国银保监会《融资租赁公司监督管理暂行办法》（下称“《管理办法》”）正式实施。《管理办法》明确规定融资租赁公司的业务范围、租赁物范围以及禁止从事的业务或活动，同时明确融资租赁物购置、登记、取回、价值管理等业务规则，对融资租赁机构提出了全新的监管规定、运营要求。泰和不良债权团队结合自身近年来服务于融资租赁机构的经验，推出融资租赁系列法律服务产品专栏，通过法律解构、律师支招、实例再现、类案对比等方式，分享融资租赁交易架构设计、债权清收过程中各类技巧，协助各融资租赁机构可以针对自身实际情况“对症下药”，用尽规则合法、高效地规避相应法律风险。第一期由李远扬、施乔、戴费洋律师为大家带来《泰和融资租赁系列法律服务产品——如何规避不动产售后回租业务类型中的法律风险？》
不同于典型融资租赁的直租模式，不动产售后回租是指承租人将自有房产的所有权“转让”给出租人，再从出租人处租回的交易方式，属于出卖人与承租人同一的非典型融资租赁形式。而在法律没有明文规定的情形下，实践中不动产售后回租协议的性质如何认定？出租人该如何规避风险，维护自身利益？本所律师将结合判决及法律法规进行深入分析，为您答疑解惑。
一
裁判要旨
不动产融资租赁交易中，租赁物的所有权未从所有人名下转移至出租人名下，不构成融资租赁法律关系，一般被法院认定为借贷关系。不动产融资租赁要求租赁物所有权转移应当明确清晰。
二
案情简介
1、年11月14日，北车公司（出租人、甲方）与无锡华贸公司（承租人、乙方）签订了《融资租赁合同》，约定：乙方将其所有并有权处分的租赁物转让给甲方，甲方受让后将该租赁物出租给乙方，乙方向甲方支付租金；乙方同意租赁物在任何情形下不应作为乙方承担民事责任的财产；租赁期限为5年，起租日为甲方按照合同的约定向乙方支付购房款之日起6个月；自甲方按照买卖合同的约定向乙方支付购房款之日起至起租日止的期间为“租前期”；租赁年利率为13.3%，租前期内乙方应向甲方支付租前息，每三个月期末等额本息支付；租赁期限届满，在乙方清偿本合同项下所有应付租金以及其他应付款项后，租赁物由乙方按照每套人民币万元共计万元留购后，即取得租赁物的所有权。
2、年11月14日，北车公司与无锡华贸公司签订《补充协议书》，约定：北车公司支付的2.5亿元购房款视为已履行完毕《商品房买卖合同》项下全部付款义务，北车公司已拥有所涉全部房产的所有权。租赁期内，如无锡华贸公司出现《融资租赁合同》约定的严重违约，则须无条件配合出租人办理房屋权属转移登记手续。若承租人超出15日不按出租人要求办理，应按购房价款日万分之五标准支付违约金。
3、年11月19日，北车公司与无锡华贸公司签订系列《商品房买卖合同》，约定北车公司购买无锡华贸公司名下的作为《融资租赁合同》租赁物的全部套房产。所有合同均已在江阴市商品房买卖网上备案系统进行了登记备案。
4、北车公司于年11月14日和11月20日以银行转账方式向无锡华贸公司共计支付2.5亿元。无锡华贸公司收取全部购房价款后，仅支付了前4期租前息，拖欠第5、6期租前息以及全部租金未付，北车公司遂向法院提起诉讼。
5、法院审理后认为，虽然本案《融资租赁合同》确认融资形式为承租人无锡华贸公司将其所有的不动产转让给出租人北车公司后，再从北车公司处租回租赁物继续使用，并在租赁期内向北车公司支付租金，体现的内容是融资租赁法律关系项下的售后回租交易模式；但由于《商品房买卖合同》项下的房产并未办理所有权转移登记手续，北车公司尚未取得相应房产的所有权。因此，北车公司签订《商品房买卖合同》、《融资租赁合同》，并非是以买卖方式取得所有权后又通过向无锡华贸公司出租租赁物来实现合同目的并完成资金融通的。这与融资租赁法律关系中出租人对租赁物享有所有权的特征不符，故本案不构成融资租赁法律关系，而应按照借款关系处理。此外，因本案不属融资租赁法律关系，不存在支付留购价款即取得租赁物的所有权问题，故不支持北车公司关于无锡华贸公司支付留购价款的诉请。
三
相关法律法规1、《金融租赁公司管理办法》
第32条:“金融租赁公司应当合法取得租赁物的所有权。”
第33条:“租赁物属于国家法律法规规定所有权转移必须到登记部门进行登记的财产类别，金融租赁公司应当进行相关登记。”
2、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）
30.人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
四
泰和律师解读1、金融租赁的标的物一般为动产，虽然法律对内资租赁企业从事融资租赁业务的租赁物范围并未进行明确的规定，但并未明文禁止不动产成为金融租赁的标的物。本所律师认为，根据现行有效的相关规定来看，本案以不动产作为融资租赁的标的物是有效的。
2、本案售后回租的融资租赁形式合法。本所律师认为，不同于存在出卖人、出租人（买受人）、承租人三方主体的典型融资租赁的直租模式，本案为承租人将自有房产的所有权转让给出租人,再从出租人处租回的交易方式，属于出卖人与承租人同一的“非典型”融资租赁形式。《合同法》第条规定的融资租赁合同关系包括出租人、承租人、出卖人三方主体，但立法并未明确禁止承租人与出卖人同一的情形。此外，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确规定：“承租人将其自有物出卖给出租人,再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系”。该条规定明确肯定了售后回租这种交易模式的有效性，从而纠正了司法实践中将售后回租视为以合法形式掩盖的非法借贷、变相抵（质）押贷款、附让与担保机制的借贷等认识误区。
3、但上述案件中存在的问题在于，由于我国缺乏专门的融资租赁登记制度，交易双方在房屋权属变更登记过程中需缴纳高额税费，因此，双方采用了房屋不变更登记、而仅进行房屋买卖网上备案这一操作方式。一来融资租赁合同法律关系要求租赁物所有权转移应当清晰，即租赁物所有权应由出卖人转移给出租人，这一操作方式不符合融资租赁合同法律关系；二来在《九民纪要》实施后，《金融租赁公司管理办法》中相关强制性规定涉及金融安全、市场秩序，这一便捷操作方式较大可能会因违反效力性强制性规定而被法院认定为无效。因此，法院认定无租赁物所有权转移、仅有资金的融通，不构成融资租赁合同法律关系，而构成借贷法律关系。
五
客户实操建议1、采用不动产售后回租交易方式应当尽量谨慎。出租人须取得租赁物的所有权，是出租人获得出租权和通过取回租赁物实现对租金债权担保的前提条件。对于不动产售后回租而言，出租人能够取得租赁物的权属登记，成为是否构成融资租赁交易关系的重要判断因素。因此，建议采用不动产售后回租方式应当尽量谨慎。
2、应正确选择不动产标的物。部分不动产租赁得到了监管部门和司法实践的认可：一是企业厂房及其设备，《金融租赁公司管理办法》第四条规定融资租赁标的物为“固定资产”，企业的生产厂房属于该范围，而且也能够满足融资租赁所需的使用价值和担保功能的要求，一般认为是适格的租赁物。二是商业地产，承租人租赁商业地产追求的是租赁物的使用价值，这一点和普通住宅表面上相似，但作为住宅承租人的居民和作为商业地产承租人的商业企业对租赁物使用价值的利用性质不同，前者是生活起居的非商业用途，后者则是办公营业等商业用途，通常为了生活消费需求的租赁并不属于融资租赁的范围。
3、可以将不动产租赁动产化。某些不动产不属于适当的租赁物，或者无法完成上述产权登记时，可以以该类不动产上附属的动产设备、设施进行融资租赁。实务界通常称之为“间接租赁式”。较为典型的是在建商业地产，在无法登记权属的情况下，以建筑物中的电梯、机电设备、空调设备等作为租赁物。司法实践中倾向于认为“以添附、建设在不动产之上的设备作为租赁物的融资租赁合同，仍属于融资租赁合同”。需要指出的是，通常租赁物必须具有独立、特定的特征，故而“添附、建设在不动产上的设备”应以其保持自然性质与权利属性的独立为前提。
4、必须设置风险兜底条款。融资租赁交易中，出租人通常需要承租人或其指定第三人提供担保。为了防范不动产融资租赁的效力风险，出租人可以在担保合同或条款中约定：如果融资租赁合同被人民法院认定实质系其他合同关系（如由融资租赁转化为借款），担保人责任不因此免除，并须承担转化后的合同项下担保责任；如果合同被认定为无效，担保人须对司法判决所确认的被担保人应当承担的给付义务依然承担连带担保责任，通过上述条款来降低法律适用不确定性的风险。
李远扬合伙人李远扬律师现兼任民盟江苏省委法制工作委员会副主任、南京市律师协会常务理事、江苏省律协证券期货法律业务委员会主任、江苏省海外企业集团有限公司外部董事、江苏利通电子股份有限公司独立董事。
李远扬律师执业方向为公司证券、股权投资、私募基金、资产重组及并购、银行融资、信托产品、涉外经济、银行、融资租赁等不良债权清收与商业处置等领域的法律服务。
施乔合伙人施乔律师主要从事国有企业法律顾问与公司治理，银行、保理、融资租赁、典当等不良债权清收与商业处置，基金设立、股权投资及后期追索，供应链金融交易架构设计与风险防范。
戴费洋律师戴费洋律师主要从事不良资产清收、商事诉讼，股权与公司治理相关非诉、诉讼法律服务，涉外法律服务。
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