梁丁元（洱海的浣熊）
依照《民法典》第条的规定，无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力，第条进一步规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
通说认为，这里规定的“应当返还的财产”的权利人对该财产享有的是所有权而非债权，因为合同被确认无效或撤销的后果溯及至合同成立之时。
不过若仔细看《民法典》第条至第条、第条、条所规定合同无效事由和第条至条规定的可撤销的事由，就可以发现两者的不同。第条至第条所规定的无效事由实际上是对第条规定的民事法律行为有效的第一、二个要件即“（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；”的细化或具体规定，第条、条所规定合同无效事由实际上是对第条规定的民事法律行为有效的第三个要件即“（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”的细化或具体规定。简单说就是，视合同违法程度而确定其效力，无效合同涉及的不仅是合同当事人的利益，还涉及到第三人、国家或公序良俗，违法程度更高，而可撤销合同只涉及到合同当事人，违法程度稍低，无效是国家对合同效力的完全、彻底的否定，而可撤销是国家对合同效力的部分否定。
其他的无效规定，例如第条租赁期限超过20年的部分无效；第条当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效；第条以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体的合同无效；第条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人无效；第条规定的婚姻无效；第条无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效；遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效；莫不如此。
问题来了：1、合同订立后被确认未成立的是否自始没有法律约束力？2、既然合同无效和可撤销的事由不同、违法程度不同、法律评价不同，那么对当事人已交付的财产或者金钱的返还请求权利是否也应区别对待？3、对“确定不发生效力”合同如何处理？
第条所指的具体是指什么情形？是仅指合同的整体不发生效力还是仅指部分条款不发生效力？例如：1、合同签订后一方当事人请求确认合同没有成立，且得到支持。这是“确定不发生效力”。2、合同签订后一方当事人请求确认合同成立了但未生效，且得到支持。这也是“确定不发生效力”。3、合同签订后一方当事人请求确认某一或某一部分条款无效或没有并入合同或不发生效力（典型的如保险合同、消费合同），且得到支持。如此等等。
由于第条规定民事法律行为部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，第条规定当事人因合同未批准导致未生效的可以主张责任，所以上述第2、3种情形应当排除。
因此我们倾向于认为，合同订立后被确认未成立的，自始没有法律约束力。
既然存在上述区别，那么在合同未成立、无效、可撤销的情形下，已交付财产或金钱的返还处理，也应当有所不同。
由于此前未见相关讨论，而他山之石可以攻玉，所以我们可以先看看英美法院的几个案例。
英美法上，voidcontract即无效合同，voidablecontract即可使之无效的合同或可撤销合同。
对于因误认合同对方身份而签订的合同，依照最高法院《民法典总则编司法解释》第19条“行为人对行为的性质、对方当事人……等产生错误认识……人民法院可以认定为民法典第一百四十七条规定的重大误解。”应当认定为可撤销合同。
但英美法院区分不同原因，认为合同无效或可撤销，如Ingramv.Little()1QB31英国上诉庭先例和新西兰上诉庭的Fawcettv.StarCarSalesLtd()NZLR先例均认定为无效。
这是因为，对订约方身份有错误理解的案件绝大部分涉及货物买卖与欺诈/欺骗,所以经常会影响无辜第三人。骗子通过以虚假名字冒充别人的方式把货物骗到手,就会尽快把这些赃物脱手去转卖给不知情的第三人,然后失踪,剩下受骗的原卖方与无辜第三人去争夺有关货物的权利。但如果合约只是可使无效(voidable),就表示合约在被撤销并恢复原状前仍有效合约，骗子可以合法地把来自出卖人的私有财产与产权转卖给无辜第三人，让第三人拥有该财产的法定产权(legaltitle),而没有收到货价的出卖人充其量也只是对该财产有次要的衡平产权(equitabletitle)。
在Lewisv.Averay()1QB上诉庭先例中,丹宁（Denning）勋爵认为在买卖合约下,即使是搞错对方订约方身份仍应认定为可使无效，不会影响无辜第三人。在ShogunFinanceLdv.Hudson()UKHL62贵族院先例中,少数意见也有同样说法,认为受骗原卖方而不是无李第三人更应承担损失。但在多数意见的判决中认为,在对订约方的身份有了错误理解时,合约自始无效。
因此，在英国法上，已交付财产的一方只有在合约自始无效的救济才能去摆脱不知情的第三人。
英国法上还区分了身份与特质/属性的不同。
与来历不明与不知特质/属性(attrib-utes/characteristics)的人士缔约存在不确定性，但现实中即使在国际商业活动,也往往只是依靠业界朋友之间的口口相传就进行交易,虽然双方可能还没有见过面,更没有紧密的调查与跟进对方不断在改变的财政状况与商业信用。
在DumfordTradingAGv.OAOAtlantrybflot()EWHC(Comm)先例中,案情涉及原告贷款给Shelley公司,并由被告作出两份担保合约,写的都是ZAOAtlantrybflot。ZAO在俄语中应是“有限公司”(Ltd.),它是OAOAlantryblot的附属公司,AO在俄语是“上市公司”(plc.)。争议谁是担保人:ZAO或OAO?因为上市公司财雄势大,而附属的有限公司的经济状况就不是同一码事了。
名字搞错(misnomer)/误名与身份搞错令合约无效,是不同的身份争议。骗子会刻意隐瞒他的特质/属性。
A搞错了对方订约方B的“身份"与A搞错了B的“特质/属性”的处理不同,只有前者才可以判合约自始无效,而后者不能。即使涉及欺诈性误述，例如骗子B的误导令A搞错了对方的特质/属性(如欺诈性误述了他的财力,令A信赖后上当),法律救济充其量也只是合约可使无效。而自始无效(void)与可使无效(voidable)之间文字上的区别并不明显,但后果极其严重,特别是在货物买卖合约下影响不知情的无辜第三人。身份搞错是影响双方达成一致想法,进而否定(negate)有效合约的成立。
假如A是把信誉良好或有某方面特殊技术的B视为订约的目标对象,但A误以为C是B，订立了合同，例如C与B的名字十分接近,甚至是关系密切。这是A自己不小心,合同有效。
但如果是骗子C冒充B并向A作出欺诈性陈述，又或是C是明知道A不小心把它当作B去订立合约,如果向A说明就不会有该合约了，那么合同因缺乏双方的一致同意无效。
在Cundyv.Lindsay()3AppCas贵族院先例中，名为Blenkarm的骗子冒充另一家著名的公司BlenkironCompany,以信函向Lindsay购买一批货物。Lindsay久闻BlenkironCompany大名,不以为意之下向这骗子提供了一批货物。骗子取得货物之后将部分货物转卖给善意第三人Cundy。骗子Blenkarn被法院判了刑。这样,Lindsay以侵占(conversion)向Cundy起诉,要求归还货物。
贵族院的判法是原告与骗子的合约无效,因为Lindsay的订约意图是希望与著名的BlenkironCompany打交道与订约,所以在订约时把对方“身份”搞错了,合约也就因为这个单方面错误而没有“一致想法”无效。
所以在英美法下,骗子对骗来的货物没有权利，不能合法转卖给第三人，第三人也无权拥有货物。
在著名的ShogunFinanceLtdv.Hudson()UKHL62贵族院先例中，一位DurlabhPatel先生的驾驶执照被骗子偷到手后,骗子冒充Patel先生去一家车行以租购方式买下价值22.英镑的MitsubishiShogun车辆。骗子签署了租购合约与支付了(以少数现金与支票,但支票后来无法兑现)10%的车辆价款作为首期付款后把车开走。在骗子取走车辆前,车行找了为租购交易提供融资支持的原告ShogunFinance,让它赶紧在电脑的资料中查了Patel先生的资信、工作单位与住址,发觉一切正常。车行也比较了Patel先生驾执照上的签名与骗子在租购合约的签名,发觉表面相符。骗子把车辆开走后很快以￡17,英镑转售给了不知情的善意买方Hudson先生,之后就销声匿迹。贵族院判ShogunFinance胜诉,Hudson先生败诉,也就是车辆的产权没有合法转让给Hudson先生。ShogunFinance与骗子签署租购合约与提供融资服务时已尽到查询义务，虽然错误深信对方是Patel先生，但没有过错。这样,车辆的产权从来没有转移给骗子,骗子再转售给Hudson先生也是空的。所以没有合法产权的Hudson先生必须要归还车辆。
在Cooperv.Phibbs()LR2HL贵族院先例，原告的叔叔拥有位于爱尔兰的一个三文鱼渔场,原告从他叔叔那里租入该三文鱼渔场经营,在叔叔去世后,渔场的租约也到期,于是原告与婶婶和叔叔的女儿订立了新的租约，但随后,原告发现根据年由原告爷爷与原告的父亲和叔叔所签署的一份继承和解协议,渔场的继承顺位是叔叔、父亲、叔叔的男性子嗣以及父亲的男性子嗣,因为叔叔没有儿子,只有5个女儿,所以叔叔去世时,原告作为男性子嗣,变为渔场的主人,根本无需再订立该新租约。于是原告起诉要求法院判新租约无效,法院同意基于错误令租约无效。
倘若该案发生在中国会如何处理？《民法典总则编司法解释》第19条“行为人对标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识……等产生错误认识。”涵盖此种情形吗？如果认为“等”系等外规定，就似乎包括，反之则否。可是，“标的物的品种、质量、规格、价格、数量等”针对的都是当事人在确定标的物系买方、受让方本不享有权利情形下的具体参数指标，这样又很难说是等外规定，即使认定是等外规定，这个“等”也应限于与列举的品种、质量、规格、价格具有相似含义，所以也难以遽断一定包括这种情况。
当然，在中国法上，这涉及到是否善意取得的问题，不过这已是另一问题。
上述几个域外案例，表明英美国家对合同无效和撤销后的财产处理采取了完全不同的做法。
也许有人会质疑，中国是典型的大陆法、法典化国家，跟英美法风马牛不相及，举这些例子毫无疑义。
其实不然。中国法的特点是“大陆皮英美骨”。随便举几个例子，中国法上的期前违约（预期违约，先期违约）规则、纯经济损失规则、惩罚性赔偿规则，乃至最高法院最新的《民法典合同编通则司法解释》中规定的违约获利交出规则，无一不是源于英美法。尤其是在大陆法、英美法等不同法系不断吸收对方成果、融合的今天，谁又能肯定今天的域外法明天不会为我所用？
做个小结：
一、合同被确认无效，已交付财产、金钱的一方对该财产、金钱享有所有权。
二、合同被撤销，已交付、金钱的一方对该财产、金钱享有债权。
三、合同被确认未成立，已交付、金钱的一方对该财产、金钱享有何种权利，应当区分具体情形确定（有待实务中总结）。
四、“善意第三人”的证明和认定问题，是否应当区分前手合同无效和可撤销？在合同无效情形下转让的，能否参照适用《民法典》第条、条关于转让的规定？可留待实务中总结。
一家之言，仅供参考。
海南邦威所：梁海雄
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