《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称“融资租赁司法解释”）第1条开宗明义：人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。
因此，凡涉及讨论融资租赁合同效力问题，必须从合同法第二百三十七条寻找法律大前提为开始，结合司法解释的相关规定，研究银监会、商务部、财政部、税务总局关于融资租赁的监管规范，得出在某一小前提下融资租赁合同是否有效的结论。本文旨在研究出租人未取得租赁物所有权情形下融资租赁合同效力问题，并就其结论衍生的相关后果进行研究和思考。
一、融资租赁合同项下租赁物所有权必须为出租人所有
融资租赁兼具融资和融物特征，融资租赁法律关系中的租赁物应满足以下条件：
1.使用价值：融资租赁法律关系主体中，承租人租赁租赁物的目的在于直接获得租赁物的使用价值。
2.担保功能：出租人保留租赁物的所有权担保对承租人租赁债权的实现，租赁物必须满足权属确定的要求。
“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同”（合同法第条），意即出租人与出卖人之间的买卖合同签订后，出租人即取得租赁物的所有权。本条对于融资租赁最基本的模式即实务中所称的直接租赁（简称“直租”）的定义，同样适用于其他模式的融资租赁合同。
融资租赁司法解释正是考虑到实务中融资租赁模式种类繁多，且为适应经济发展需要的创新，在解释中对其他模式的效力问题作出了规定：“承租人将其自有物出卖给出租人,再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系”（司法解释第2条），此种融资租赁模式在实务中称为售后回租（简称“回租”）。该条同样明确了售后回租模式下，买卖合同应当签署，租赁物的所有权必须发生转移，即租赁物的所有权从承租人一方转移至出租人一方——这是开展融资租赁业务的前提条件。
二、租赁物所有权取得障碍的主要类型
租赁物所有权取得障碍受制于《物权法》关于所有权取得的相关规定。对于动产而言，一般可以通过直接交付、指示交付、占有改定等方式，一般不存在所有权转移障碍。汽车、船舶、飞机属于特殊一类，《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”，我国机动车的物权变动采取的是登记对抗主义，其物权变动依然是自交付时发生效力。机动车辆登记仅是行政主管部门的行政管理手段，不产生物权效力。
因此，所有权转移障碍集中体现在不动产上。
不动产能否作为售后回租的标的物？
实务界观点认为：依据“法无禁止即可为”的原则，年4月1日正式实施融资租赁司法解释并未禁止不动产作为融资租赁的标的物。
理论界观点认为：司法解释第1条：“人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。”“对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁合同法律关系的，人民法院按其实际构成的法律关系处理。”在此，最高人民法院以法律关系的构成要件为判断标准，以是否执行融资租赁合同内含的权利义务关系作为纠纷裁判的方法。
《不动产登记暂行条例》规定了不动产权属登记机关，但是，不动产中的公路、桥梁、隧道、大坝等特殊不动产并未纳入其中，成为权属登记空白。并且，如房产等虽然可以进行权属登记，但是转移登记时涉及契税等增加融资主体的融资成本。所以，实务中一些融资租赁公司虽然以不动产开展了融资租赁业务，但是实际上因为主观或客观原因，并未将产权转移登记至融资租赁公司名下，在此情形下极可能因不符合融资租赁合同的定义而导致合同无效。
三、未取得租赁物所有权的融资租赁业务在诉讼程序中的救济
从中国裁判文书网收编的案例来看，自基层法院至最高人民法院均有租赁物未取得所有权而判决融资租赁合同无效的判例。我们分析了融资租赁公司一方的律师代理意见，发现在承租人主张融资租赁合同无效情况下，代理律师和融资租赁公司均未发表有力的抗辩意见。
我们认为，融资租赁合同项下租赁物未取得所有权应当区分不同情形，采取不同的代理思路：
第一种情形，租赁物所有权不能取得确系客观原因：在签订融资租赁合同之前已经客观存在，并且出租人知道或者应当知道，该情况下按照司法解释及法院判例，我们倾向于融资租赁合同无效。
第二种情形，租赁物所有权不能取得归结于承租人原因：例如融资租赁合同明确约定承租人应当履行所有权转移义务，直至提起诉讼时仍未履行该义务，我们建议可在诉讼请求中增加要求承租人履行该义务的诉求，以此来维护融资租赁合同的效力；或者考虑合同条款约定的不履行所有权转移义务的违约责任，是否能够覆盖融资租赁合同成立情况下租赁公司的收益。
第三种情形，租赁物所有权不能取得确系出租人原因：在该情形下，承租人得以此作为抗辩理由，融资租赁合同被判定为无效可能性很大。
仅就第二种情形下融资租赁所有权虽未取得但是有可能构成有效的融资租赁合同关系，给融资租赁合同文本的制定提出了更高的要求。融资租赁公司在涉及不动产租赁时，应当特别留意格式合同是否具备要求承租人办理租赁物所有权转移的约束及其违约责任。
对于公路、桥梁、隧道、大坝等权属登记空白的不动产，结合《物权法》第条“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外”之规定，融资租赁公司可以考虑受让上述标的物所附着土地的使用权，以此取得地上构筑物的推定所有权。
案例索引：
（）鲁商初字第33号
（）沪02民终号
（）浙04民初90号
作者简介郭波律师郭波，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所合伙人律师，长期专注于融资租赁全流程法律及金融服务，致力于为客户提供专业、精准、完善的融资租赁解决方案。
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