抵押权是一种担保物权，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。与所有权不同，抵押权是一种典型的相对权，不具备所有权的对世效力，在同一标的物上，存在同一方的所有权和抵押权似乎违背法理，但是在融资租赁业务中，广泛存在着所谓“自物抵押”的情况，即按照融资租赁合同，出租人对租赁物有所有权，但出租人又与承租人签订抵押合同，将自己所有的租赁物抵押给自己，对融资租赁主合同的债权提供担保，并办理抵押登记的活动。
融资租赁关系中，出租人为租赁物所有人，承租人为占有、使用、收益人。由于所有与占有的分离，承租人利用对租赁物的实际占有，通过变卖、转移、抵押或以其他方式处置租赁物的情况时有发生。在统一动产物权登记公示平台尚未形成的大背景下,这势必为出租人带来极大的交易风险,也使得交易第三人面临较大的不确定性。为维护交易安全，预防动产租赁物之物权被承租人无权处分、被第三人善意取得，出租人授权承租人在租赁物上设立抵押权，将租赁物抵押登记于出租人，可以说，这是一项非常有创制性的举措，而这一做法也被《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔〕3号，以下称“《融资租赁司法解释》”）所认可。
《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（年11月25日最高人民法院审判委员会第次会议通过）法释〔〕3号第九条：“承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：（二）出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的”。司法解释确认出租人作为租赁物所有权人可授权承租人将租赁物抵押给自己，可起到对抗善意第三方的目的，可防范承租人以租赁物向第三方继续抵押融资，有利于发挥融资租赁物对出租人租金债权的保障功能。
但是，出租人系为租赁物的实际所有权人，而租赁物抵押权登记在形式上的抵押人为承租人，而抵押权人为出租人，因此，售后回租的抵押权登记实际上是将出租人享有所有权的租赁物，再行抵押给出租人，这与我国的抵押登记制度的相关法律规定似乎相背离，在司法实践中，这种以自物抵押的方式是否产生设立抵押权的法律效果，存在诸多争议，各地方法院对于自物抵押是否享有就标的物的优先受偿权也存在不同的裁判结果。
笔者认为，在融资租赁关系出租人享有所有权的情况下，如果融资租赁合同的承租人破产，出资人基于所有权人的身份，可以取回租赁物，一定程度上弥补损失。但在司法实践中比较常见的风险是，出租人和承租人之间的关系未被认定为融资租赁关系，而被认定为借贷关系。该种风险有时是因为现有制度的缺陷导致，出租人无法通过主观努力完全予以避免。典型的例子比如，融资租赁合同的双方约定以某些特殊的不动产作为租赁物，例如码头。在现行不动产登记制度下，这些不动产并没有相应的物权登记机关，导致未能办理物权登记。这种情况下，尽管双方当事人的真实意思表示均是成立融资租赁关系，但不少法院并不考虑当事人双方曾经进行过物权转让的努力，而是简单以未办理登记，没有取得所有权，认定不符合融资租赁关系特征，直接判决认定不构成融资租赁关系，而是借贷关系。这种情况下，如果承租人破产，出租人没有取回租赁物的权利依据，只能与其他普通债权人一起平等受偿。鉴于融资租赁交易中前期投资的资金数额巨大，如果没有有效的抵押权优先受偿权的保护，出租人势必承担较大的风险。因此，不能仅以所有权人与抵押权人为一方而认定抵押权无效。
随着《民法典》的颁布实施，自年1月1日起，由人民银行作为登记机关在全国范围内实施动产和权利担保统一登记，融资租赁亦被纳入其中。自此，融资租赁由统一的登记机关进行统一登记，出租人可通过登记对租赁物的权利状态进行公示，第三人可通过查询知晓租赁物的权属。之前由于租赁物登记制度欠缺所带来的融资租赁交易风险，伴随着动产和权利担保统一登记的实施已基本消除。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十七条亦明确规定，融资租赁合同中，出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力，参照第五十四条的规定处理。
因此，随着动产和权利担保统一登记的实施，融资租赁亦由统一的登记机关进行统一登记，出租人可通过登记对租赁物的权利状态进行公示，第三人可通过查询知晓租赁物的权属。而在出租人已经对租赁物的权利状态，在动产和权利担保统一登记机关进行登记公示的情况下，取得租赁物物权的第三人将无法取得善意第三人的身份，第三人所取得的租赁物的物权将无法受到法律的保护，第三人亦无法以未查询或不知晓动产和权利担保统一登记为由进行抗辩。售后回租模式下的融资租赁业务，出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的变通操作方式，将逐渐退出历史舞台，对于出租人而言，应当通过动产和权利担保统一登记机关，对租赁物的权利状态进行公示，以达到对抗第三人的效果，避免融资租赁的交易风险。
精彩推荐
金诺律师事务所
天津