作者：王园园，上海市锦天城张胜律师团队
01
问题的提出
差额补足协议作为一种较为典型的增信措施，在各种投融资业务中较为常见，融资租赁行业亦不例外。差额补足一般是指差额补足权利人在未达到投资目标或未实现债权时，针对预期目标与实际获得投资回报之间的差额部分或应享有的债权与实际实现债权的差额部分，要求差额补足义务人按照约定补足差额的交易安排。在资产管理领域，差额补足是指义务人通过各种形式，对全部或部分投资者的投资本金和收益未能达到预期水平的差额部分提供补足支付的交易安排。
从主体方面，差额补足协议可分为两个层次，其一为融资双方间成立的差额补足协议，双方约定由劣后级受益人对优先级受益人的本金及收益提供差额补足。二是由第三方为融资方提供的差额补足承诺，由第三人为债务人的还本付息义务或者为债务人履行回购各类特定资产或其收益权而形成的债务提供差额补足。
从是否有确定的债权债务关系方面，差额补足协议可分为两种类型，其一为投资交易中涉及的对赌安排或为其他交易安排而提供的权益保障的差额补足，可称为权益类差额补足协议，其二为基于确定的债权债务关系所提供的差额补足，可称为债务类差额补足协议。
实践中，差额补足协议的类型纷繁多样，如何认定差额补足协议的性质及效力存在较大争议，本文拟对此开展进一步研究。
02
差额补足协议的相关规定
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）
第91点：信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
第三十六条：第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）
第91点：信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
第三十六条：第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。
根据上述规定，《担保制度解释》将差额补足协议的性质认定区分为四种情况：即有担保意思表示的为保证、有债务加入意思表示的为债务加入、难以确定担保或债务加入的认定为保证、均不符合时依据承诺文件认定。上述四种类型实际上是对《九民纪要》第91点“依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系”的进一步明确。
上述规定的内容是对民法意思自治原则的尊重与贯彻，即根据双方真实意思表示认定实际的法律关系。但如何根据差额补足协议内容判断当事人真实的意思表示，以及如何明确司法实践中的认定标准，是解决差额补足协议相关问题的关键。
03
司法实践中差额补足协议的认定
（一）认定为保证
1.认定为连带保证
案号
合同约定
法院认定观点
最高人民法院()最高法民终号
差额补足责任是指，如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务。
最高人民法院认定：《差额补足合同》约定主合同为《信托贷款合同》，主债务人为凯迪能源公司、凯迪电力公司，差额补足责任范围为主合同项下的全部债务等约定，均符合保证合同从属性的法律特征。由此可见，无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。”结合未出具相应的股东大会决议的事实，法院认定《差额补足合同》无效，综合考虑华融公司和凯迪生态公司对于涉案《差额补足合同》被认定无效的过错程度，凯迪生态公司应当对凯迪能源公司、凯迪电力公司在已生效的（）最高法民终号民事判决项下不能清偿之债务的二分之一向华融公司承担赔偿责任。
()最高法民终号
兹有韵恒公司在贵行办理4.8亿元银团并购贷款，并于年1月25日签署了《并购借款合同》，现我公司郑重承诺如下：在支付当期贷款本息前3个工作日，若韵恒公司在偿债专用账户内的存款余额低于《并购借款合同》项下当期应支付的贷款本金、利息及罚金（如有），由我公司无条件提供差额补足，无条件提供现金支持，在支付当期贷款本息及罚金（如有）前3个工作日内将不足部分资金划入韵恒公司在工行开立的偿债专用账户。
捷尔公司承诺如果债务人韵恒公司在偿债专用账户里的资金余额不足以偿还当期全部债务，则由捷尔公司在每期贷款到期前3个工作日将不足部分资金划入偿债专用账户，以保障每期贷款到期后债权人的债权能顺利实现。此系捷尔公司自愿为涉案借款债务承担连带保证责任担保的意思表示。
结合未出具相应的股东大会决议的事实，法院认定《差额补足合同》无效，捷尔公司因缔约过失责任而应对工行九龙坡支行承担的损失赔偿范围，应是一审判决第一项至第五项判定的韵恒公司债务，在第六项质押物变现款清偿后，韵恒公司其他财产仍不能清偿的部分。
2.认定为一般保证
案号
合同约定
法院认定观点
()京04民初号
在光大信托发放的贷款之本金、利息获得全部清偿之前，若亿阳集团没有按照合同约定履行归还本金及偿还融资利息的义务，亿阳信通将根据光大信托要求为亿阳集团在《信托贷款合同》项下全部债务履行差额补足义务。
《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。亿阳信通在《流动性支持函》中承诺“在光大信托发放的贷款之本金、利息获得全部清偿之前，若亿阳集团没有按照合同约定履行归还本金及偿还融资利息的义务，亿阳信通将根据光大信托要求为亿阳集团在《信托贷款合同》项下全部债务履行差额补足义务”，故亿阳信通上述承诺的性质属于一般保证。
()浙01民终号
若甲方无法取得本协议1.1条约定的投资本金及预期收益，乙方将支付甲方亏损的投资本金及差额收益部分。
从该合同约定行文出发，一审法院认定上述合同约定中的“亏损”、“差额”应该是基于客观上不能清偿的一种表述并无不当，应当理解为胡琦凯对“投资本金及预期收益”承担一般保证责任。
（二）认定为债务加入
案号
合同约定
法院认定观点
()最高法民终号
甲方与亿舟公司签署的《借款合同》，乙方将无条件履行《借款合同》项下可能产生的甲方所获取的固定收益及本金的差额补足义务，乙方对上述义务承担无限连带责任。乙方无条件不可撤销的承诺：一、差额付款补足义务：（一）差额付款补足义务范围：在借款合同约定之合作期限，即自年5月14日起至年5月13日止，如果甲方未按该协议约定获得或未足额获得甲方所投入之本金及按约定之固定收益率计算之借款收益的，乙方应根据下述第（二）条的约定，以现金方式向甲方指定的账户划款以补足差额部分。
一审法院认定：《差额补足协议》约定金涛公司、朱永宁无条件履行《借款合同》项下可能产生的科特公司所获取的固定收益及本金的差额补足义务，金涛公司、朱永宁对上述义务承担无限连带责任。可见，金涛公司、朱永宁自愿加入履行《借款合同》项下的借款人的义务，保证出借人的债权实现。该《差额补足协议》与《借款合同》的权利义务存在关联性，具有债务加入的性质，金涛公司和朱永宁应当按《差额补足协议》的约定对《借款合同》中亿舟公司的义务承担无限连带责任。
二审法院认定：《差额补足协议》并未明确约定金涛公司、朱永宁系为《借款合同》项下亿舟公司的债务提供保证担保，且从《差额补足协议》约定看，差额补足人的差额补足义务不具有债务从属性，一审判决认定金涛公司、朱永宁属于债务加入，并无不当。
()最高法民终号
鉴于乐视控股已与中信银行签署了《并购借款合同》，乐视网公司确认知晓并认可该合同的全部条款和条件。如出现逾期或拖欠贷款本息的情况，乐视网公司承诺对借款人在《并购借款合同》项下的还款义务承担差额补足责任。
保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责。在乐视网的函件中，乐视网承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就承担差额补足责任。乐视网的上述承诺，没有保证的意思表示。相反，乐视网的承诺更具有主动加入债务的意思表示。故，乐视网承诺承担差额补足责任的函件属于乐视网自愿作出的、对其股东乐视控股的债务作出的债务加入的意思表示。
（三）无法判断是保证或债务加入的，认定为保证
鉴于此种情形是《担保制度解释》的最新规定，目前尚未检索到适用该条款的涉及差额补足协议的相关案例，但存在适用该条款的有关难以确定是保证还是债务加入的其他案例，可供参考：
案号
合同约定
法院认定观点
()内07民终11号
本人王吉日木图于年3月20日为王翠环、戴所夫妇向吴金霞借款提供担保，借条内容为年10月11日王翠环、戴所夫妇向吴金霞借款贰万捌仟陆佰元，约定利息月利二分。因吴金霞无法联系到王翠环、戴所夫妇，本人（王吉日木图）承诺替王翠环、戴所夫妇自愿承担还款责任，并保证于年10月30日前还清借款本金贰万捌仟陆佰元，如超期未还，本人愿承担原借条本金贰万捌仟陆佰元及自年10月11日起至清偿之日月利二分的还款责任。保证人：王吉日木图。
该保证书既包含王吉日木图自愿替王翠环、戴所夫妇承担还款责任，并承诺还款期限以及承担逾期还款给付利息的类似债务加入的意思表示，又体现出王吉日木图曾在年为王翠环、戴所夫妇作担保，现因联系不到该二人，故以保证人身份承诺还款的含义，从内容上难以确定是保证还是债务加入，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十六条第二款以及第三款的规定，本院认为《还款保证书》应当认定为保证合同。
（四）认定为其他独立合同
案号
合同约定
法院认定观点
（）最高法民终
安康在《信托合同》项下每个信托利益分配日（含信托存续期间的信托净收益分配日和信托到期分配日），如因包括但不限于仁建公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致安康未能按照年化13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭东泽应就差额部分承担全额补充责任，包括：信托存续期间，若安康依照《信托合同》所获得信托净收益未能达到年化13%的收益率，不足部分，郭东泽应当向安康补足差额；信托到期分配日，郭东泽应向安康支付信托贷款本金2亿元，及未补足至年化13%收益的差额部分。
故安康与郭东泽签订的《差补和受让协议》既具有信托受益权转让的债权转让法律关系，又具有增信担保作用的差额补充法律关系，系无名合同。其中郭东泽对安康承担的安康从吉林信托获取的信托净收益不足信托本金年化13%部分的差额补充义务，属于郭东泽作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，客观上虽然具有增信担保的保障作用，有别于担保法意义上的保证担保行为。案涉《差补和受让协议》是独立合同。
()沪74民初号
信托计划终止日，若现金形式的信托财产扣除届时已计提未支付的信托费用及其他负债的余额不足分配全部优先信托单位最高信托利益的，则……不足分配的金额由一般委托人在2个工作日内进行补足……如一般委托人未按照本条约定按期足额支付差额补足资金，则一般委托人应自延期支付之日起按照应付未付金额的每日万分之五向受托人支付违约金，该等违约金金额归属于优先受益人。
《信托合同》并未约定委托人签署合同需经过符合公司章程规定的内部有权机关决议通过，而系争差额补足条款系原告作为劣后受益人向优先受益人做出的保证补足投资收益差额的承诺，属于债务人对债权人做出的将全面履行合同约定义务的承诺，而非保证人为他人履行主合同义务而向债权人做出的担保性承诺，因此不属于保证，不适用《中华人民共和国公司法》第十六条关于公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议的规定。系争董事会决议是否违反原告的章程并不影响原告时任法定代表人代表原告签署《信托合同》并加盖公章之民事法律行为的效力。因此原告关于董事会决议无效因而《信托合同》及其差额补足条款无效的主张缺乏法律依据，本院不予支持。
04
问题小结及建议
1.差额补足协议效力问题
在目前《担保制度解释》第三十六条规定差额补足类承诺文件法律性质的前提下，司法实践中大都不会直接否认差额补足协议的效力。相对方“差额补足协议是无名协议，应为无效”的抗辩意见，通常不会被法院所接受。具体差额补足协议的效力需结合协议具体内容予以认定。
2.债务加入与担保的区分
根据《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中的内容，认定当事人意思表示构成保证或债务加入时，需从以下几个方面进行判断：
（1）文义优先。首先从差额补足协议的文字语句出发，如明确使用“保证”或“债务加入”的措辞的，原则上应依据其表述进行定性，除非存在足以支持偏离文义的特别情事。
（2）判断第三人承担的债务内容是具有从属性的债务还是与原债务具有同一性的债务。具体从两方面进行判断，数额及保证范围。一方面，从债务数额来说，保证人往往约定的是承担主债务人不能履行的差额部分,而债务加入的约定数额往往是加人债务时的既有债务,与主债务人嗣后的履行情况没有关系；另一方面,保证范围的约定往往包括了违约金、损害赔偿金和实现债权的费用而在债务加入中,债务加入人负担债务之范围以加入之时原债务的内容为限,对原债务人的违约责任不予负责。
（3）判断当事人关于义务履行顺位的真实意思。一般保证具有补充性，即只有在主债务人不能履行债务之时，保证人方需履行债务或者承担责任,连带责任保证的约定,也以债务人不履行到期债务作为承担责任前提条件，而债务加入并不具有补充性,债权人可以直接要求原债务人或债务加入人履行债务。在实践中，如果相关增信文件将第三人履行债务的前提界定为债务人届期“不能”“无法”“无财产”履行债务此时存在明显的履行顺位，应当认定为一般保证,而不得认定为债务加入。因此，义务履行顺位可作为判断债务加入或担保的参考标准之一。
3.是否需要相应公司决议及披露
存在部分观点认为，差额补足协议的优点主要体现为可以规避对外担保所需的公司决议及相关披露事项。笔者认为，这一观点并非完全正确，是否需要相应公司决议及披露应根据差额补足协议的具体内容区别认定。
就具有担保性质的差额补足协议而言，最高人民法院()最高法民终号民事判决书、()最高法民终号民事判决书均已明确，具有担保性质但未出具相应公司决议的差额补足协议无效，无效后依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定处理。鉴于目前《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》已被废止，《差额补足协议》被认定无效后，应参考《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》第十七条关于担保合同无效后担保人赔偿责任的规定，确定差额补足义务人的赔偿责任，即债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
就具有债务加入性质的差额补足协议而言，《九民纪要》第23点明确：“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”即债务加入必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。因此，差额补足协议并不能规避相应公司决议的出具要求，出具差额补足协议的同时需依法提供相应的公司决议。
最后，就被认定为独立合同的差额补足协议而言，上海金融法院()沪74民初号民事判决书认为其不适用《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，无需出具相应的董事会决议。而最高人民法院（）最高法民终号民事判决书认为其作为独立合同同时具有增信担保作用的差额补充法律关系。此外，司法实践中存在被认定为独立合同的差额补足协议，履行了相应的内部决策程序并出具公司决议。因此，被认定为独立合同的差额补足协议是否需要相应公司决议及披露，需要结合差额补足协议的具体内容予以判断。
4.相关建议
（1）明确差额补足协议的具体性质
根据上述讨论，差额补足协议的性质需结合文义、债务数额、保证范围、义务履行顺位等综合分析确定。如协议真实意思表示为保证的，建议协议内明确保证等相关措辞，债务数额应限定为主债务人不能履行的差额部分，保证范围应包括违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，义务履行顺位上应将债务人不履行到期债务等作为承担责任的前提条件。如协议真实意思表示为债务加入的，建议协议内明确债务加入等相关措辞，债务数额应限定为加入债务时的既有债务，保证范围应以加入之时原债务的内容为限，义务履行顺位上债权人可以直接要求原债务人或债务加入人履行债务。如协议真实意思表示为其他独立合同的，建议协议内尽量避免出现“保证”、“担保”、“代为偿还”等字眼，且可设立明确的增信文件主体双向合同义务（有确定的支付条件、明确的对价等）。
（2）履行相应的内部决策程序及披露事项
综合上述分析，具有担保性质或债务加入性质的差额补足协议应根据相应规定出具公司决议，并办理相应披露事项；被认定为独立合同的差额补足协议是否需要相应的公司决议存在一定争议，出于审慎考虑，建议对于所有差额补足协议均同步审查其是否出具公司决议、办理相应披露事项。
（3）高度